n. 160 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 maggio 2017 -

TRIBUNALE ORDINARIO DI NAPOLI Sezione del Giudice per le indagini preliminari - Ufficio 26° Il Giudice per l'udienza preliminare, dott. Dario Gallo, letti gli atti del procedimento penale in epigrafe indicato, nei confronti di F.C., nato a N. il..., ivi residente alla via... n. ... (domicilio dichiarato dall'imputato ex art. 161 codice di procedura penale in data 7 luglio 2014), difeso di fiducia dall'avvocato Marco Zeno del foro di Napoli, con studio in Napoli, corso Quattro Novembre n. 49 (tel./fax: 081/5729933;

cell: 3394096053;

e-mail: marcozeno@libero.it);

imputato: a) del delitto p. e p. dall'art. 600-ter comma primo del codice penale, per aver indotto F.D.M., persona minore degli anni 18, a partecipare ad esibizioni pornografiche e inoltre per aver, utilizzando la predetta minore, prodotto materiale pornografico consistente in circa 60 fotografie scattate dalla D.M. ed inviate al F. tramite il social network denominato Facebook ritraenti la minore nuda e, in particolare, ritraenti il sedere e la vagina della stessa e numerose altre pose di natura inequivocabilmente pornografiche. In Olbia e Napoli dall'estate 2012 di dicembre 2013;

2. del delitto p. e p. dall'art. 612-bis, comma 1°, 2°, 3°, del codice penale, perche' con condotte reiterate di minaccia e molestia nei confronti di F.D.M. ed, in particolare, inviandole numerosi messaggi tramite Whatsapp e Viber con la quale la minacciava di inviare a C.D.M. e B.E. compagna di A.G., le sue conversazioni intrattenute con quest'ultimo su Facebook, nonche' minacciando la pubblicazione di fotografie che ritraevano la D.M. nuda di circa 60 foto, sul social Facebook se non avesse ripreso la relazione sentimentale con lui, cagionava alla predetta persona offesa F.d.M. un perdurante stato di ansia oltre che di paura. In Olbia nel dicembre 2013. Competenza radicata ex art. 16 c.p.p. Identificata la persona offesa - costituitasi parte civile - in: D.M.F. nata a Olbia (SS) il 30 marzo 1997, rappresentata e difesa dall'avv. Giommaria Uggias del foro di Tempio Pausania (SS), con studio in Olbia (SS), via Carducci n. 5 (tel.: 0789641052;

   fax: 0789641261;

   e-mail: studiolegale@uggias.it) presso cui domicilia;

   Letta la memoria depositata in data 24 febbraio 2017, con cui il difensore dell'imputato ha chiesto, in via preliminare, di sollevare domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (T.F.U.E.) sulla seguente questione interpretativa: se l'art. 47, par. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, per come richiamata nell'art. 6, par. 1, del Trattato sull'Unione europea (T.U.E.), debba essere interpretato nel senso di imporre al giudice nazionale di non applicare la normativa nazionale che esclude l'incompatibilita' alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che, avendo ravvisato, nel corso della stessa udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato, abbia invitato il pubblico ministero a procedere, nei confronti della stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica dell'imputazione, invito cui il pubblico ministero abbia aderito;

   Udite le conclusione rassegnate dalle parti all'udienza del 6 marzo 2017 ed a scioglimento della riserva assunta in detta udienza;

   Sommario. 1. L'oggetto del procedimento ed i fatti pertinenti. 2. L'invito al pubblico ministero a modificare l'imputazione e la sentenza della Corte costituzionale n. 18/2017. 3. La domanda di pronuncia pregiudiziale della Corte di Giustizia dell'Unione europea. 4. La questione di legittimita' costituzionale. Osserva. La richiesta di presentazione di domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione europea deve essere disattesa perche' l'oggetto della causa non presenta alcuna connessione con il diritto dell'Unione. Deve, invece, essere sollevata, di ufficio, la questione la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 34, comma 2°, del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' alla funzione di trattazione dell'udienza preliminare per il giudice che, avendo ravvisato, nel corso della stessa udienza preliminare, un fatto diverso da quello contestato, abbia invitato il pubblico ministero a procedere, nei confronti dello stesso imputato e per il medesimo fatto storico, alla modifica dell'imputazione ed il pubblico ministero abbia a tanto aderito - perche' in contrasto con l'art. 117, comma 1°, della Costituzione in relazione all'art. 6, par. 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (C.E.D.U.), con riguardo all'imparzialita' del giudice, come risultante dalla consolidata giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. 1. L'oggetto del procedimento ed i fatti pertinenti. Il procedimento ha ad oggetto la delibazione della richiesta di rinvio a giudizio presentata, in data 25 novembre 2014, dal pubblico ministero nei confronti di F.C., originariamente per i reati di divulgazione di materiale pornografico minorile (art. 600-ter, comma 3°, c.p.) e tentata violenza privata (articoli 56-610 c.p.), successivamente modificata su invito formulato da questo giudice all'udienza preliminare del 3 giugno 2015 - nei reati di produzione di materiale pornografico minorile (art. 600-ter, comma 1°, c.p.) ed atti persecutori (art. 612-bis, commi 1°, 2° e 3° c.p.). F.C., di anni 48, e' stato denunciato da D.M.C. e B.R. di aver avuto, nell'estate del 2012, quando fu ospitato nella loro casa in Sardegna, una relazione sentimentale con la loro figlia D.M.F., di anni 15, caratterizzata da «effusioni sessuali», anche se non sfociate in «rapporti sessuali completi»;

   inoltre, secondo la denuncia, a partire della menzionata estate e fino al dicembre del 2013, il F., tramite social-network, ha indotto la minore ad effettuare su se stessa e ad inviargli foto di natura pornografica, poi da lui utilizzate per costringere la ragazza, sotto la minaccia della diffusione del materiale, a riprendere la relazione sentimentale. All'esito delle indagini preliminari - caratterizzate dall'escussione della minore, dall'assunzione di sommarie informazioni testimoniati, dall'acquisizione di messaggi e foto - il pubblico ministero chiedeva il rinvio a giudizio di F.C. per i seguenti reati: a) del delitto p. e p. dall'art. 600-ter comma III del codice penale, perche' attraverso il social network Facebook e mediante l'utilizzo del profilo A.I. dopo aver pubblicato il post: «buongiorno a tutti oggi inizia la caccia al tesoro ovvero come sputtanare una ragazza su face book mettero' dei pezzi di una foto e dovrete indovinare che parte e' e il nome della persona che le appartiene. E' una foto molto piccante al vincitore andra' un intero book di foto piccanti di questa persona ne sono piu' di 60 e ne fara' quello che vuole, si accettano richieste di amicizia piu' ne siamo meglio e', fate girare questo stato tra poco la prima immagine e buon divertimento», divulgava fotografie di natura pornografica ritraenti il sedere e la vagina della minore D.M.F. nata il ... In Napoli nel dicembre 2013;

2. del delitto p.e p. dagli articoli 56 del codice penale, 610 del codice penale, perche' con piu' azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, inviando a D.M.F. numerosi messaggi attraverso l'utilizzo delle chat wattsapp e viber con i quali la minacciava di inviare a D.M.C., padre della minore, e a B.E., compagna di A.G., le sue conversazioni sul social network facebook con A.G. se non avesse interrotto la presunta relazione sentimentale con lo stesso, nonche' minacciando la pubblicazione di fotografie che ritraevano la minore nuda sul social network Facebook - pubblicazione poi avvenuta e di cui al capo A - se non avesse ripreso la relazione sentimentale con lui, compiva atti idonei in modo non equivoco a costringere D.M.F. ad interrompere i contatti con A.G. e a riprendere la relazione sentimentale con lui. In Olbia nel dicembre 2013. Competenza radicata ex art. 16 codice di procedura penale. 2. L'invito al pubblico ministero a modificare l'imputazione e la sentenza della Corte costituzionale n. 18/2017. All'udienza preliminare del 3 giugno 2015, questo giudice, ritenendo che i fatti accertati fosse diversi da come contestati, invitava il pubblico ministero a modificare l'imputazione e il rappresentante dell'accusa, in adesione all'invito, contestava i reati di produzione di materiale pornografico minorile e di atti persecutori, come in epigrafe indicato. Tanto avveniva in applicazione della consolidata interpretazione giurisprudenziale espressa dalle Sezioni unite della Suprema Corte di cassazione, secondo cui il giudice, allorquando nell'udienza preliminare accerta che il fatto e' diverso da come descritto nella richiesta di rinvio a giudizio, deve in prima battuta invitare il pubblico ministero a modificare l'imputazione e, solo ove il rappresentante della pubblica accusa non si adegui all'invito, puo', in applicazione analogica dell'art. 521, comma 2°, codice di procedura penale, disporre la trasmissione degli atti al pubblico ministero, determinando la regressione del procedimento ad una fase anteriore (la trasmissione non preceduta dall'invito e' stata qualificata come «atto abnorme»: Corte di cassazione, Sezioni Unite, sentenza 20 dicembre 2007 - 1° febbraio 2008, n. 5307, Battistella). Questo il testo dell'ordinanza con cui si invitava il pubblico ministero a modificare l'imputazione: il fatto rubricato al capo a) dell'imputazione e' diverso da come contestato;

   in punto di fatto e' emerso che e' stato l'imputato ad indurre la minore, con cui aveva una relazione sentimentale, a realizzare le fotografie di natura pornografica. Ci troviamo di fronte ad una ipotesi di autoproduzione consensuale di materiale pedopornografico (cd. sexting), materiale che e' stato successivamente, sia pure solo in parte, pubblicato dall'imputato sul social network «Facebook», attraverso il profilo A.I. Il...