n. 138 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 luglio 2018 -

 
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IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA Sezione Terza Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro generale 601 del 2018, proposto da: La Cascina Global Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Michele Perrone, Paola Cruciano e Pellegrino Mastella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell'avvocato Michele Perrone in Bari, strada Torre Tresca, 2/A;

Contro Aeroporti di Puglia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaella Carla Calasso e Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto in Bari - Palese, alla via Enzo Ferrari, Aeroporto Civile di Bari - Palese, presso l'Ufficio legale della societa';

nei confronti Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Rizzo, con domicilio digitale come da PEC da registri di Giustizia e domiciliato presso la segreteria del T.A.R. Puglia in Bari, piazza Massari n. 6;

per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale della gara per l'affidamento del servizio di assistenza passeggeri a ridotta mobilita' presso l'aeroporto di Bari e Brindisi CIG 717007443E di cui all'atto prot. 5996 e comunicato con nota del 10 aprile 2018;

nonche' di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti con particolare riferimento al verbale di gara del 29 dicembre 2017, e, ove occorra del bando e del disciplinare di gara;

nonche' per la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto medio tempore stipulato e, in ogni caso, per la condanna dell'Amministrazione resistente a risarcire il danno, in forma specifica, mediante il subentro nell'esecuzione del contratto ovvero, in via subordinata, per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia S.p.a. e di Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 79, comma 1 codice di procedura amm., 134 Costituzione, 1 legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e 23 legge 11 marzo 1953, n. 87;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018 per le parti i difensori come da verbale di udienza;

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue: Fatto 1. - Con bando di gara pubblicato in G.U.U.E. in data 8 agosto 2017, l'Amministrazione resistente Aeroporti di Puglia S.p.a. indiceva una gara per l'affidamento del Servizio di assistenza passeggeri a ridotta mobilita' presso l'Aeroporto di Bari e Brindisi per un valore di €

6.858.305,73 oltre oneri della sicurezza non soggetti a ribasso e per una durata annuale prorogabile due volte per 12 mesi per un totale, quindi, di tre anni. Chiedevano di partecipare alla gara quattro operatori economici: La Cascina Global Service S.r.l., Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale, Ontario S.r.l. e l'ATI Medica Sud S.r.l. - Panacea Soc. Coop. a r.l. Alla seduta della Commissione di gara del 20 novembre 2017 venivano esaminati i documenti amministrativi delle concorrenti e, al termine, si procedeva al rinvio della seduta per l'esame di alcune integrazioni richieste alle concorrenti. Nel corso della seduta del 22 dicembre 2017, esaminate le integrazioni richieste, tutte le concorrenti erano ammesse al prosieguo della procedura de qua. Le ammissioni venivano pubblicate sul profilo istituzionale della stazione appaltante, ai sensi dell'art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016, con il provvedimento prot. n. 0018268 del 27 dicembre2017 adottato da Aeroporti di Puglia S.p.a. Nelle successive sedute riservate del 28-29 dicembre 2017, la Commissione di gara attribuiva i punteggi alle offerte tecniche delle concorrenti. Nel corso della seduta pubblica del 12 gennaio 2018, la Commissione dava lettura dei punteggi conseguiti per i progetti e, dopo aver aperto le buste contenenti le offerte economiche, stilava la graduatoria provvisoria che vedeva prima classificata, la controinteressata Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale con un totale di 82,01 punti mentre l'odierna ricorrente La Cascina Global Service S.r.l. seguiva in graduatoria con 69,96 punti. Le prime due classificate erano successivamente assoggettate alla verifica di anomalia dell'offerta. In data 7 febbraio 2018 la ricorrente La Cascina invocava l'accesso ai seguenti documenti in riferimento alla concorrente Novability: provvedimento di nomina della commissione di gara;

verbali di gara;

busta amministrativa;

nota prot. Adp 2056 dell'8 febbraio 2018. In data 20 febbraio 2018 Aeroporti di Puglia, in riscontro alla citata istanza di accesso, inviava alla ricorrente tra gli altri documenti, anche la busta amministrativa della ditta Novability, all'interno della quale si rinveniva il contratto di avvalimento oggetto di contestazione con il ricorso introduttivo del presente giudizio. Con provvedimento prot. 5996 del 6 aprile 2018, trasmesso alla ricorrente in data 10 aprile 2018, l'Amministrazione resistente aggiudicava definitivamente la gara alla Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale. 2. - Con l'atto introduttivo del presente giudizio notificato in data 10 maggio 2018 La Cascina Global Service S.r.l. censurava il citato provvedimento di aggiudicazione definitiva prot. 5996 del 6 aprile 2018, trasmesso alla ricorrente in data 10 aprile 2018, e gli altri atti in epigrafe indicati. Invocava, altresi', tutela risarcitoria in forma specifica ovvero, in via subordinata, per equivalente. Deduceva un'unica doglianza cosi' sinteticamente riassumibile: violazione degli artt. 32, comma 7, 80, comma 6, 89 e 95, comma 6 decreto legislativo n. 50/2016;

violazione dell'art. 1343 codice civile;

violazione della par condicio competitorum;

eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto e per contraddittorieta' ed illogicita' dell'azione amministrativa: secondo la prospettazione di parte ricorrente vi sarebbe stato per diversi ordini di profili un utilizzo distorto, da parte della controinteressata Novability Coop. Soc. a r.l. dell'istituto dell'avvalimento con l'Associazione di volontariato protezione civile volontari Torchiarolo. 3. - Si costituivano la stazione appaltante Aeroporti di Puglia S.p.a. e la controinteressata Novability Cooperativa Sociale a r.l. Impresa Sociale, resistendo al gravame. In particolare, eccepivano la tardivita' del ricorso per violazione del termine di cui all'art. 120, comma 2-bis codice di procedura amm. Secondo le controparti il ricorso (notificato solo in data 10 maggio 2018) sarebbe dovuto essere proposto entro trenta giorni a decorrere dal 27 dicembre 2017 (data della pubblicazione on-line dell'elenco di cui all'art. 29, comma 1 decreto legislativo n. 50/2016) ovvero al piu' tardi entro trenta giorni a decorrere dal 20 febbraio 2018 (data in cui e' avvenuto l'accesso, da parte della stessa La Cascina, alla documentazione amministrativa relativa alla controinteressata Novability). 4. - Nel corso dell'udienza pubblica del giorno 11 luglio 2018 il Collegio indicava - ai sensi dell'art. 73, comma 3 codice di procedura amm. - alla discussione delle parti la questione (sollevata d'ufficio ex artt. 1 legge costituzionale n. 1/1948 e 23, comma 3 legge n. 87/1953) di costituzionalita' dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo codice di procedura amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50), limitatamente all'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, recepita con legge 4 agosto 1955, n. 848, in relazione all'onere, gravante sull'impresa partecipante alla gara, di impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione preclude la facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale"), con conseguente declaratoria di inammissibilita' del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha omesso di impugnare tempestivamente l'ammissione dell'aggiudicataria, trattandosi di atto (quello di ammissione) privo di immediata lesivita'. Quindi la causa veniva trattenuta in decisione. Diritto 1. - Questo Collegio ritiene che la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo codice di procedura amm. (comma aggiunto dall'art. 204, comma 1, lettera b) decreto legislativo n. 50/2016), limitatamente all'onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, recepita con legge n. 848/1955, nella parte in cui pone l'onere di immediata impugnazione delle ammissioni alle gare pubbliche, pena altrimenti l'incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo del comma 2-bis («L'omessa impugnazione preclude la facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale») e laddove comporta la declaratoria di inammissibilita' del ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva da parte di chi ha...

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