n. 100 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 2016 -

TRIBUNALE PENALE DI ROVERETO Ufficio del Giudice dell'udienza preliminare Ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale - art. 23, legge n. 87 del 1953. 1. Premessa: il fatto oggetto di giudizio. In data 27 settembre 2015, S.I., cittadino extracomunitario originario del ..., privo di fissa dimora in Italia, veniva arrestato in flagranza di reato, all'atto del suo arrivo alla stazione ferroviaria di Rovereto (TN), per aver illecitamente detenuto e trasportato sostanza stupefacente di tipo eroina contenuta in tre ovuli, occultati nella propria persona a mezzo di ingestione. Condotto in ospedale veniva prima sottoposto, col suo consenso, a TAC dell'addome, che evidenziava la presenza di corpi estranei e poi veniva indotta l'evacuazione. A mezzo di relazione tecnica eseguita il 3 ottobre 2015 presso il laboratorio analisi sostanze stupefacente dei Carabinieri di Laives (BZ) si misurava il peso lordo di gr. 58,291 della sostanza stupefacente in questione e si accertava l'ottimo principio attivo medio del 31,60%, pari a complessivi mg. 18.447, che consentono di ricavare n. 738 dosi medie singole efficaci (secondo le indicazioni del decreto ministeriale 11 aprile 2006). All'esito della convalida dell'arresto il giudice delle indagini preliminari presso il Tribunale di Rovereto, con ordinanza del 29 settembre 2015 disponeva la misura cautelare della custodia in carcere, ritenendo sussistente il pericolo di commissione di reati della stessa specie, a norma dell'art. 274, lettera c) c.p.p., desumendolo dalla quantita', qualita' e tipologia di sostanza detenuta, dalle modalita' di occultamento, dal denaro detenuto senza alcuna plausibile giustificazione in ordine ad un'origine lecita, da un recente arresto in flagranza per un analogo fatto e da quanto osservato dagli inquirenti in occasione di un precedente viaggio a Rovereto il 15 settembre 2015 (con incontro con altri extracomunitari gia' denunziati per reati analoghi). Riteneva, infine, il giudice per le indagini preliminari che, in ragione della gravita' oggettiva del reato e del limite edittale minimo previsto dalla legge per la pena detentiva (anni 8 di reclusione), si dovesse, da un lato, escludere in radice la possibilita' di concessione in giudizio della sospensione condizionale della pena e, dall'altro, ritenere che la pena concreta irrogata in giudizio sarebbe stata senz'altro superiore alla soglia dei 3 anni di reclusione. Emesso decreto di giudizio immediato, a norma dell'art. 453, comma 1 c.p.p., l'imputato formalizzava tempestiva richiesta di rito abbreviato, a norma dell'art. 458 c.p.p. All'udienza del 21 gennaio 2016, all'esito della discussione, questo giudice sollevava d'ufficio la presente questione di legittimita' costituzionale. Come emerge con chiarezza da quanto sopra esposto il processo non presenta alcuna difficolta' ordine all'accertamento della responsabilita' penale dell'imputato, neppure contestata dalla difesa che si e' limitata a richiedere la condanna alla pena minima possibile (per la pena detentiva anni 3, mesi 6 e giorni 20 di reclusione, previa applicazione della riduzione massima di un terzo per la concessione delle attenuanti generiche sulla pena edittale minima, e successiva riduzione di un ulteriore terzo per il rito). Invero, alla luce degli elementi di prova raccolti nelle indagini preliminari, non puo' esservi alcun dubbio che l'imputato abbia svolto il classico ruolo di corriere tra il fornitore e i piccoli spacciatori c.d. da strada., operanti sulla piazza di Rovereto, della sostanza stupefacente di cui e' stato trovato in possesso. Piu' problematica e', invece, la precisa qualificazione del reato contestato, ai sensi del primo ovvero del quinto comma dell'art. 73, decreto del Presidente della Repubblica n. 309. del 1990 che ha un'eccezionale incidenza sulla pena in concreto applicabile, perche' dalla pena da 8 a 20 anni di reclusione e da €

25.822,00 ad e 258.228,00 di multa, prevista nel primo comma, si passa alla pena, di gran lunga inferiore, da 6 mesi a 4 anni di reclusione e da €

1.032,00 ad €

10.329,00 di multa, prevista nel quinto comma. Prima di affrontare il merito della questione e' tuttavia opportuno ripercorrere, coli particolare riferimento alle pene previste, il recente e disordinato avvicendarsi di interventi legislativi e della Corte costituzionale sull'art. 73, decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990, che hanno reso particolarmente complessa persino la mera ricognizione del testo di legge attualmente vigente. 1.1 (segue): la ricostruzione del diritto vigente. Il diritto vigente e' il risultato della seguente evoluzione normativa: 1. Il testo unico stupefacenti, approvato con decreto del Presidente della Repubblica n. 309 del 1990 (c.d. legge Jervolino-Vassalli, di seguito t.u.), come e' noto, distingueva in modo netto i reati aventi ad oggetto le droghe pesanti, di cui alle tabelle I e III (tra le quali l'eroina) dalle droghe c.d. leggere, di cui alle tabelle II e IV, prevedendo trattamenti punitivi molto diversi per le condotte descritte in alternativa al comma 1: la reclusione da 8 a 20 anni e la multa da €

25.822,00 ad €

258.228, nel primo caso;

la reclusione da 2 a 6 anni e la multa da €

5.164,00 ad €

77.468,00, nel secondo caso (comma 4). Al comma quinto era poi prevista un'attenuante ad effetto speciale per entrambi i reati per il caso in cui il fatto fosse di lieve entita', con previsione di pene ancora distinte: la reclusione da l a 6 anni e la multa da €

2.582,00 ad €

25.822,00, per le droghe c.d. pesanti e la reclusione da 6 mesi a 4 anni e la multa da €

1.032,00 ad €

10.329,00, per le droghe c.d. leggere. 2. La legge n. 49/2006 (c.d. legge Fini-Giovanardi, che ha convertito il d.l. n. 272/2005) ha compiuto una riforma sistematica della materia sia sotto il profilo delle incriminazioni sia sotto quello sanzionatorio e, per cio' che qui piu' interessa, ha soppresso la distinzione tra droghe leggere e pesanti, riunificando i due distinti reati in unico, reato, punito con la pena della reclusione da 6 anni a 20 anni e della multa da €

26.000,00 ad €

260.000,00. Nel caso di ricorrenza dell'attenuante del fatto di lieve entita' la pena prevista e' quella della reclusione da 1 a 6 anni e della multa da €

3.000,00 ad €

26.000,00. Pertanto, la riunificazione tra droghe leggere e droghe pesanti ha in concreto comportato la sostanziale equiparazione verso l'alto del trattamento punitivo, mediante l'estensione delle pene previste originariamente per le droghe pesanti anche alle droghe leggere (salvo la contenuta riduzione del limite edittale minimo della sola pena detentiva, portato da 8 a 6 anni di reclusione). Per controbilanciare l'estremo rigore di questa innovativa scelta di politica criminale, e' stata introdotta la possibilita', per il caso di fatti di lieve entita' commessi da tossicodipedenti, di sostituire la pena col lavoro di pubblica utilita' (cfr: art. 73, comma 5-bis, t.u., misura poi estesa, a date condizioni, anche ai reati comuni commessi da tossicodipendenti, mediante l'introduzione del comma 5-ter, ad opera del d.l. 78/2013). 3. Col decreto-legge n: 146/2013 (convertito con legge n. 10/2014) il legislatore ha poi trasformato la circostanza attenuante del fatto di lieve entita' in reato autonomo (secondo le convincenti e diffuse argomentazioni di Cass., 08,01.2014 n. 14288, rv. 259057, subito condivise da numerosissime sentenze di legittimita' e, percio', assurte al rango di diritto vivente), ritoccando al ribasso il limite edittale massimo della sola pena detentiva, portandolo da 6 a 5 anni di reclusione. L'intervento e' stato espressamente disposto in considerazione della "straordinaria necessita' ed urgenza di adottare misure per ridurre con effetti immediati il sovraffollamento carcerario, in particolare, sul versante della legislazione penale in materia (...) di reati concernenti le sostanze stupefacenti" (cfr. primo ritenuto del preambolo). Come e' noto l'emergenza carceraria e' divenuta non piu' procrastinabile a seguito della condanna del nostro paese per la violazione dell'art. 3 della CEDU, che vieta le pene o i trattamenti inumani e degradanti, per la mancanza dello spazio minimo all'interno della cella, con la sentenza pilota della Corte EDU, 8 gennaio 2013, Torreggiani-c. Italia, la quale avendo accertato il "carattere strutturale e sistemico" del grave sovraffollamento carcerario, aveva concesso un termine di un anno per adottare le misure necessarie per porre rimedio alla situazione. Dalla relazione governativa emerge chiaramente come principale scopo della trasformazione in reato autonomo della circostanza attenuante del fatto di lieve entita', fosse quello di sottrarla al bilanciamento con circostanze aggravanti (in particolare con la recidiva, assai frequente in questa materia), col rischio, in caso di giudizio di equivalenza o prevalenza delle aggravanti, dell'applicazione delle piu' rigorose pene previste per i reati maggiori. 4. E' su questo dato normativo che si innesta la sentenza della Corte costituzionale n. 32/2014 che ha dichiarato l'incostituzionalita' degli articoli 4-bis e 4-vicies ter del decreto-legge n. 272/2005 (inseriti dalla legge di conversione) che avevano profondamente modificato il t.u., per violazione dell'art. 77, comma 2 Cost. e, in particolare, perche' adottati "in carenza dei presupposti per il legittimo esercizio del potere legislativo di conversione", a causa del difetto di omogeneita' e, quindi di nesso funzionale tra decreto-legge e legge di conversione. Un vizio, dunque, relativo alla fonte e non al contenuto, tanto radicale da far ritenere le disposizioni di legge illegittime adottate "in una situazione di carenza di potere" e, come tali, inidonee "ad innovare l'ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente normativa". Su questa premessa la Corte ha ritenuto che a seguito della dichiarazione di incostituzionalita' tornano "a ricevere applicazione l'art. 73 del decreto del Presidente...