Aspetti metodologici dell'informatica giuridica. Il diritto tra scienze della natura e dottrine dello spirito

• Autore: Francesco Romeo
• Pagine: 51-63

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L'informatica giuridica ha manifestato fin dall'origine una duplice direzione di ricerca, effetto della peculiare natura dell'informatica stessa. Come disciplina giuridica, non poteva non essere conoscenza del diritto, quel diritto specifico che andava a regolare i nuovi rapporti che nascevano dall'introduzione di questo insieme di conoscenze, scoperte e tecniche nella società, sebbene questo diritto fosse, nella maggior parte dei casi, non scritto¹. Come sempre accade nell'adattamento di nuove realtà a istituti nati per disciplinarne altre, il giurista si è qui trovato di fronte alla necessità di utilizzare dello strumento più insicuro che l'ordinamento gli metta a disposizione, l'analogia, ricercando somiglianze tra vecchie e nuove fattispecie concrete, analogie tra istituti, identità di ratio, così comePage 52 il metodo giuridico impone, cercando di riportare nel sistema, per la prima volta, le diverse e molteplici realtà che vanno formandosi. Non si è rivelato compito facile, le nuove realtà, tuttora, appaiono difficilmente riducibili alle vecchie, l'informatica sta obbligando l'uomo a rivisitare tutte le categorie del pensiero, non mera tecnica volta semplicemente a facilitare alcune operazioni umane - dalla scrittura alle comunicazioni - l'informatica sempre più punta nuovi traguardi, oltrepassati i vecchi paradigmi umanistici insieme con gli iniziali contrasti interni, sulla direzione già segnata, nella prima metà del secolo scorso, da Wiener, Von Neumann e Turing; l'informatica giuridica, a sua volta, porta le istanze della nuova scienza, che studia e tenta di riprodurre artificialmente la mente dell'uomo, all'interno di una disciplina per tradizione umanistica, il diritto.

L'informatica giuridica si è quindi impegnata su due fronti, da un lato a comprendere questa trasformazione per adattarvi il diritto, dall'altro, accorgendosi delle potenzialità insite nelle ricerche informatiche, a trasformare essa stessa il suo oggetto di studio, il diritto, perché l'informatica offre strumenti giuridici nuovi oltre a situazioni giuridiche nuove.

Sembrerebbe, a uno sguardo disaccorto, che nessuna differenza, rilevante per il metodo giuridico, contraddistingua l'introduzione di nuovi strumenti informatici rispetto all'introduzione di nuovi medicinali, ad esempio, o di nuovi macchinari; così - potrebbe dire un giurista d'altro tempo - non v'è differenza tra essa ed altre discipline giuridiche che trattano di specifiche materie, come quella sanitaria o quella alimentare. Non mi dilungo, ovviamente, ad argomentare e chiarire quanto così non sia, è fatto lapalissiano, mi interessa il perché così non è: questo perché è il fattore nuovo, peculiare e caratterizzante dell'informatica giuridica.

Il primo aspetto, il primo perché, è la pervasività dello strumento informatico, che riguarda oramai ogni elemento della nostra vita: le società contemporanee vanno costruendosi attorno a esso; tante nostre attività scontate e quotidiane sono bensì possibili solo nel presupposto dell'esistenza di processori elettronici di dati. L'informatica giuridica non va quindi a studiare i rapporti e le situazioni giuridiche che nascono dall'introduzione di questo o quel prodotto, ma deve ridisegnare, rimodellare ed adattare tutti i vecchi e consueti strumenti giuridici a questa repentina modificazione delle relazioni umane. Il metodo giuridico qui, come prima detto, non si trova colto di sorpresa, l'ordinamento offre sistemi di inte-Page 53grazione delle lacune, come, ad esempio, l'articolo 12 delle Preleggi; ma proprio questi metodi richiedono un procedimento ragionativo, quello analogico o per somiglianza, diverso dal consueto, che deve necessariamente conoscere le proprietà e qualità dell'oggetto o della fattispecie concreta che s'intende regolare, deve quindi conoscere l'informatica.

Il secondo aspetto, il secondo perché, che causa il primo, è costituito dal peculiare oggetto di studio dell'informatica, l'informazione, e merita particolare attenzione. Già gli scienziati padri, da Von Neumann a Wiener a Turing non si limitarono a circoscriverne il campo, o meglio a ridurlo, a quel che ne era l'aspetto materiale realizzativo, ai circuiti cioè, alla materialità di un oggetto creato per calcolare. È ben evidente fin dall'inizio l'ipotesi teorica, scientifica e filosofica, sottesa e condivisa, l'idea che il calcolo logico-matematico sia in grado di riprodurre alcuni degli aspetti più tipicamente umani: l'intelligenza e la mente dell'uomo. Sebbene il computer nasca come strumento d'ausilio all'uomo, così come qualsiasi altro strumento, e sebbene come tale sia stato compreso nella quotidiana frequentazione, le ricerche all'origine di questo strumento suppongono ben altre ipotesi.Anche nell'ipotesi riduttiva di mero sussidio, comunque, il computer e gli strumenti informatici sono di ausilio all'uomo in una ben particolare sua attività, quella culturale, immateriale, quella che più da vicino costituisce l'attività mentale e intellettiva umana. In questo ausilio l'uomo non più solamente agisce con l'aiuto di una macchina, ma comunica con il computer, interagisce intellettualmente, colloquia, dialoga. La macchina simula l'attività intellettiva umana, ne amplia alcune facoltà e possibilità non relative al mero agire materiale. E se il computer simula la mente umana allora, si potrebbe pensare con facile operazione logica, la mente può simulare il computer. Così in effetti si costruiscono le attuali ricerche delle scienze cognitive, che trovano nell'intelligenza artificiale il laboratorio per studiare l'uomo, per verificare ipotesi a riguardo delle interrelazioni fra individui, della sua socialità. I risultati tecnici permettono un riavvicinamento tra le due realtà, ritenute da sempre incommensurabili e congiunte solo in qualche incubo letterario: l'uomo e la macchina, avvicinati nella scienza che si costruisce attorno all'informatica, una scienza che trova nell'informazione e nel dato i punti nodali, le cui regole e leggi governano unitamente le due realtà.

L'informatica permea quindi ogni campo della vita reale preso in considerazione dal diritto, ma non solo, traccia nuove e diverse vie al dirittoPage 54 stesso come scienza e come ontologia filosofica. Gli ultimi anni del secolo scorso hanno sorpreso e disorientato il giurista nella sicurezza offertagli dagli strumenti della sua dottrina. Le lacune, forse l'inadeguatezza, degli strumenti positivi hanno portato nuovamente sulla scena del dibattito correnti filosofiche e metodi di analisi che la scienza giuridica, di derivazione kelseniana, credeva, precipitosamente, di aver definitivamente sconfitto o messo fuori dal gioco del dibattito scientifico. Il giurista, ora incerto e dubitante sui fondamenti della sua scienza, muove nuovamente lo sguardo verso valori non più verso norme, riscopre, seppur con il nome nuovo di soft law, la creazione del diritto da fonte non statale, ritrova nel metodo ermeneutico la flessibilità necessaria ad analizzare una realtà ignota. Per qualcuno è una rivincita su una condanna storica, stranamente l'informatica sembrava aiutare proprio coloro che la guardavano con maggior diffidenza. Stupisce oggi il silenzio, l'incertezza, spesso anche l'errore del tecnico del diritto, del giurista positivo - estraneo o appartato dal mondo della tecnica informatica - di fronte alle domande poste dal commercio e dall'uso di ciò che si pensava non essere nient'altro che un nuovo prodotto; il metodo positivo della scienza giuridica appariva insufficiente, inadatto o addirittura errato per la nuova realtà. Così come, alle volte, apparivano poco accorte e consce delle complesse problematiche giuridiche le soluzioni proposte dai tecnici informatici non giuristi, soluzioni che manifestavano tutta la loro problematicità se inserite nella sistematica giuridica. Alle volte sono state però proprio queste soluzioni ad avere la meglio, nella prassi, escogitando il giurista, per quei casi, la soluzione dell'autoregolamentazione, o dei codici deontologici. È il caso del commercio elettronico ad esempio e di ciò che attiene al trattamento dei dati personali, settore in cui, nonostante il legislatore abbia recentemente...