Merito

AutoreCasa Editrice La Tribuna
Pagine753-773

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@CORTE DI APPELLO PENALE DI NAPOLI sez. VI, 19 maggio 2009, n. 741. Pres. D’Arienzo – Est. Giannelli – Imp. Della Ventura ed altri

Stupefacenti – Associazione per delinquere per spaccio di stupefacenti – Partecipazione – Elementi di valutazione – Tentativo – Configurabilità – Esclusione – Ragioni

Stupefacenti – Associazione per delinquere per spaccio di stupefacenti – Numero delle persone – Pari a tre – Mancanza di imputabilità di un partecipe – Conseguenze

Stupefacenti – Associazione per delinquere per spaccio di stupefacenti – Concorso di persone nel reato – Concorso esterno – Ammissibilità – Ragioni

Circostanze del reato – Attenuanti – Generiche – Minima partecipazione – Applicabilità al reato di associazione per delinquere finalizzata allo spaccio di stupefacenti – Esclusione

Stupefacenti – Associazione per delinquere per spaccio di stupefacenti – Attenuante di cui all’art. 74, c. 6, d.p.r. 309/90 – Applicabilità – Condizioni

Stupefacenti – Associazione per delinquere per spaccio di stupefacenti – Associazione per delinquere – Concorso di reati – Regole

Stupefacenti – Associazione per delinquere per spaccio di stupefacenti – Elementi costitutivi – Or-ganizzazione rudimentale – Sufficienza

Stupefacenti – Associazione per delinquere per spaccio di stupefacenti – Partecipazione – Acquisto di stupefacenti da affiliati – Rivendita sul mercato al di fuori dell’associazione – Affectio societatis – Insussistenza – Conseguenza

Il delitto previsto dall’art. 74 D.P.R. n. 309/1990, trattandosi di reato associativo, come tale permanente, senza moto corporeo, non ammette il tentativo incompiuto; né è configurabile il tentativo compiuto mancando una esternazione naturalistica dell’evento del delitto de quo. (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74) (1)

Nel reato plurisoggettivo associativo delineato all’art. 74 D.P.R. n. 309/1990, la mancanza di imputabilità di un partecipe, la presenza di una causa di giustificazione o di un agente provocatore, elide, se nell’ambito delle tre persone richieste quale numero minimo dalla legge, la sussistenza stessa del fatto. (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74) (2)

È ammissibile il concorso esterno nel reato plurisoggettivo associativo delineato all’art. 74 D.P.R. n. 309/1990, sia sotto il profilo morale sia sotto quello materiale, poiché non ogni contributo alla stabilità del vincolo associativo fonda una ipotesi di coautoria, necessariamente inserita nell’“ordinamento giuridico illegale” del quale ogni struttura associativa necessita. (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74; c.p., art. 110) (3)

L’attenuante della minima partecipazione al fatto è incompatibile con il reato ex art. 74 D.P.R. n. 309/90, in quanto può attenere solo al concorso eventuale di persone nel reato ma non anche al reato plurisoggettivo in genere. (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74; c.p., art. 114) (4)

L’attenuante di cui all’articolo 74, comma sesto, T.U. stupefacenti non può essere applicata nel caso in cui, per avventura, i delitti-fine siano, tutti, riconducibili al paradigma normativo dell’art. 73, comma quinto, T.U. citato, qualora risulti che il complesso organizzativo non fosse rivolto alla commissione di reati siffatti. (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74; d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 75; c.p., art. 416) (5)

Quanto ai rapporti tra la fattispecie di cui all’art. 74 T.U. stupefacenti e quella di cui all’art. 416 c.p., della quale la prima costituisce una specificazione, opera il disposto dell’art. 15 c.p.; l’art. 81, comma primo, c.p. - concorso formale – se l’associazione rilevante ex art. 416 c.p. sia volta, anche, alla commissione di delitti previsti dal T.U. 309/90; l’art. 81, comma primo, c.p. nei rapporti tra gli artt. 74 T.U. cit. e il delitto di partecipazione ad associazione di tipo mafioso di cui all’art. 416 bis c.p.; ancora l’art. 81, comma primo, c.p. nei rapporti tra il delitto di cui trattasi e quello di cui all’articolo 306 c.p. (banda armata). (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74; c.p., art. 15; c.p., art. 81; c.p., art. 416) (6)

L’associazione per delinquere finalizzata al compimento di reati in materia di stupefacenti ex art. 74 T.U. n. 309/90, copre un ventaglio di delitti meno ampio di quello ai quali tende l’associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p.; pertanto è sufficiente, per l’integrazione del primo fra i predetti reati, una organizzazione più rudimentale rispetto a quella postulata dall’art. 416 c.p. (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74; c.p., art. 416) (7)

Non è da qualificare alla stregua di un partecipe all’associazione di cui all’art. 74 T.U. stupefacenti colui che, anche se abitualmente, usi rifornirsi di sostanza stupefacente presso affiliati per, poi, rivenderla secondo proprie scelte di mercato, per conto proprio e nonPage 754 dell’associazione; manca, in questo caso, ed in modo assoluto, la necessaria “affectio societatis”. In queste ipotesi non ricorre neanche la figura del concorrente esterno nel reato plurisoggettivo per mancanza del nesso di causalità materiale tra la condotta dell’accipiens e la stabilità della struttura associativa. (d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74) (8)

    (1-2) In dottrina, si vedano BASSI ALESSANDRA, La disciplina sanzionatoria in materia di stupefacenti, ed. Cedam, Padova 2010, e MACRILLÒ A. e DE ROBBIO C., La giurisprudenza di assoluzione dai reati in materia di stupefacenti, ed. Maggioli, Santarcangelo di Romagna 2009..

    (3) In tema di concorso eventuale si veda Cass. pen., sez. V, 28 dicembre 1995, Sibilla, in questa Rivista 1996, 1006.

    (4) Conforme Cass. pen., sez. VI, 11 aprile 1990, Almiak, in questa Rivista 1991, 197.

    (5) In aggiunta ai precedenti citati in motivazione si veda Cass. pen. sez. VI, 27 settembre 1995, Tolone, in questa Rivista 1996, 666, per la quale l’autonomia tra reato associativo e reato-fine, derivante dal fatto che il primo prescinde dalla commissione degli illeciti oggetto del programma criminoso, esclude che la sussistenza del delitto di cui all’art. 74 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (associazione finalizzata al traffico di stupefacenti) possa essere desunta dall’attuazione di una delle condotte descritte dall’art. 73 del suddetto decreto.

    (6) Ad integrazione dei richiami giurisprudenziali citati in parte motiva si veda Cass. pen., sez. II, 29 settembre 1995, Allegretto, in questa Rivista 1996, 666.

    (7) Giurisprudenza costante sulla sufficienza di una generica forma organizzativa, anche imperfetta e rudimentale, per la sussistenza del sodalizio criminoso di cui all’art. 74 D.P.R. n. 309/90. Si vedano, tra le tante, Cass. pen., sez. VI, 17 giugno 2009, Mammoliti, in Ius&Lex dvd, n. 2/10, ed. La Tribuna; Cass. pen., sez. VI, 19 luglio 1995, Valente, in questa Rivista 1996, 404 e Cass. pen. sez. I, 3 febbraio 1993, Messina, ivi 1994, 700.

    (8) Si veda Cass. pen., sez. VI, 19 luglio 1995, Valente, in questa Rivista 1996, 404, per la quale si è in presenza di un’associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti ogniqualvolta tra tre o più persone si stringa, anche di fatto, cioè senza un preventivo accordo formale, un patto, che ha in sè la cosiddetta affectio societatis, in forza del quale tutti gli aderenti sono portati ad operare nel settore del traffico della droga, nella consapevolezza che le attività proprie ed altrui ricevano vicendevole ausilio e tutte insieme contribuiscano all’attuazione del programma criminale. Ciò che ha rilevanza non è un accordo consacrato in atti di costituzione, statuto, regolamento, iniziazione o in altre manifestazioni di formale adesione, ma l’esistenza, di fatto, della struttura prevista dalla legge, in cui si innesta il contributo apportato dal singolo nella prospettiva del perseguimento dello scopo comune.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

Premesse de iure sulla struttura del delitto di cui all’art. 74 T.U. 9 ottobre 1990, n. 309.

All’art. 74 T.U. 309/90 è contemplato un reato associativo, in quanto tale permanente.

Il tentativo vi appare in configurabile, non potendosi “tentare la plurisoggettività”, non essendovi un evento naturalistico, esterno alla condotta, che permetta l’ipotesi del tentativo compiuto, non essendo contemplato un “moto corporeo” (a contrario: art. 605 c.p.), non è, ancora per altro verso, configurabile il tentativo incompiuto nella struttura permanente statica che lo contraddistingue.

Trattandosi di reato plurisoggettivo associativo, la mancanza di imputabilità, o la presenza di un agente provocatore, o di una qualsivoglia causa di giustificazione, entro il numero di tre persone, incide sulla stessa tipicità, elidendo la sussistenza del fatto.

Una volta integrata la tipicità, ammette – pacificamente, quanto al concorso morale, con qualche dissenso quanto al concorso materiale – la figura del concorso esterno, essendo tendenzialmente compatibili il modulo del reato plurisoggettivo e le regole sul concorso eventuale.

In tema di deroghe alla suddetta compatibilità, è ius receptum che non possa essere applicata l’attenuante di cui all’art. 114 c.p., poiché tale possibilità è esclusa testualmente dalla lettera della legge (“il giudice, qualora ritenga che l’opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato a norma degli articoli 110 e 113” . . .): la circostanza in parola non può applicarsi in tema di reati plurisoggettivi (Cass., sez. VI, 20 giugno 1989, n. 8727, Alberici), e, pertanto, di reati associativi (Cass., sez. I, 16 luglio 1992, n. 8042, Ambrogio ed altri); con attinenza al reato di cui ci si occupa vedasi Cass., sez. VI, 11 aprile 1990, n. 5349, essendovi assoluta continuità normativa, e di tutela, con l’art. 75, L. 22 dicembre 1975, n. 685.

V’è, d’altra parte, un argomento invincibile per negare l’applicabilità dell’attenuante della minima partecipazione oltre il campo del concorso eventuale, ed è costituito da un’eccezione che conferma la regola: il nostro legislatore (art. 9, L. 15...

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