La mediazione in materia bancaria e finanziaria nella legge n. 28/2010

AutoreGianfranco Liace
Pagine105-124

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capitolo 4

lA MEDIAZIONE IN MATERIA BANCARIA E FINANZIARIA NEllA lEGGE N. 28/2010

sommario: 1. Introduzione. – 2. la riservatezza. – 3. l’obbligo relativo all’informativa. – 4. I benefici fiscali. – 5. la mediazione delegata. – 6. l’ABF, la conciliazione Consob e il processo civile. – 7. Considerazioni conclusive.

1. introduzione.

Il d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28 ha introdotto nel nostro ordinamento la mediazione obbligatoria per un numero rilevante di materie216, e tra queste vi sono anche i contratti bancari e inanziari217. la categoria dei contratti assicurativi, bancari e inanziari218va individuata in riferimento alla natura professionale di una delle parti219.

l’azione revocatoria, ad esempio, non è relativa ad una controversia in materia di contratti bancari, essendo in quest’ambito ascrivibili le sole cause con cui si faccia discussione delle obbligazioni negoziali che dal contratto scaturiscono, ovvero ancora si metta in discussione la validità o eficacia della stipula. Esercitando l’azione ex art. 2901 c.c., invece, si attiva un mezzo di tutela del diritto di credito e, quindi, l’actio è relativa ad una controversia in materia di conservazione delle garan-

216le materie elencate dall’art. 5 del d. lgs. n. 28/2010, oltre a quelle indicate nel testo, sono: condominio; diritti reali; divisione; successione ereditarie; patti di famiglia; locazione; comodato; affitto di azienda; risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti; risarcimento del danno derivante da responsabilità medica; risarcimento del danno derivante da diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità; contratti assicurati.

217Di Maggio, Mediazione e conciliazione, Padova, 2011, 37-38.

218Per contratti finanziari indicati all’art. 5 d. lgs. 28/2010 si intendono quelli indicati come tali dal T.U.F. – ove gli strumenti finanziari (valori mobiliari, obbligazioni) vengono distinti dai contratti finanziari in senso proprio. Cfr. Trib. Milano, 28 febbraio 2012.

219Trib. Milano, 16 marzo 2012.

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zie patrimoniali. Non essendo possibile l’interpretazione analogica o estensiva dell’art. 5, comma 1, d.lgs. 28/2010, la norma non è quindi applicabile nel caso di specie220.

In realtà il legislatore aveva, in passato, previsto delle forme di conciliazione obbligatoria come ad esempio per i contratti di subfornitura221e per le telecomunicazioni222; ove anche nelle predette fattispecie il tentativo di conciliazione rappresenta condizione di procedibilità della domanda giudiziaria223. l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’uficio dal giudice, non oltre la prima udienza224. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, issa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6 d. lgs. n. 28/2010. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale. Se il contratto o lo statuto pre-

220Trib. Napoli, 15 maggio 2011; Trib. Varese, 10 giugno 2011; Trib. Pavia, 27 ottobre 2011 contra Trib. Mondovì (ord.), 11 ottobre 2011: «Il giudizio che ha per oggetto l’azione revocatoria fallimentare prevista dall’art. 67 l. fall. di rimesse intervenute su conto corrente, essendo giudizio concernente un contratto bancario (nella fattispecie conto corrente), rientra, “ratione materiae”, nell’ambito dell’art. 5, comma 1, d.lg. n. 28/2010 e, pertanto, la domanda di media-zione ivi prevista ne è condizione di procedibilità».

221l. 18 giugno 1998, n. 192, art. 10. le controversie relative ai contratti di subfornitura sono sottoposte al tentativo obbligatorio di conciliazione presso la CCIAA nel cui territorio ha sede il subfornitore. Per una ricostruzione dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie si veda Zeno-zencovich – Paglietti, Diritto processuale dei consumatori, Milano, 2009, 18 ss.. Sul ruolo della Camera di Commercio si rinvia a E. Minervini, La conciliazione stragiudiziale delle controversie. Il ruolo delle Camere di Commercio, Napoli, 2003.

222l. 31 luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 1, 11, 12 e 13.

223l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con la precisazione che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Trib. Prato (decr.), 30 marzo 2011. In giurisprudenza si veda anche Trib. Palermo – Bagheria, 13 luglio 2011, in www.ilcaso.it, ove si precisa che: «poiché l’art. 24 del d.lgs. 28/10 prevede che le disposizioni sulla condizione di procedibilità di cui al comma 1 dell’art. 5 si applicano ai processi “iniziati” a partire dal 21 marzo 2011 (ossia dopo la data di entrata in vigore del decreto, che era domenica 20 marzo 2011) e considerato che la pendenza del giudizio ed il suo “inizio” si hanno dalla notificazione della citazione, allora devono ritenersi allo stato improcedibili le domande contenute in citazioni notificate al destinatario a partire dal 21 marzo 2011. la rilevabilità dell’improcedibilità è obbligatoria e non discrezionale».

224Trib. Palermo, ord. 13 luglio 2011. Il Giudice di Pace di Napoli, 23 marzo 2012 ha negato l’applicabilità della disciplina sulla mediazione amministrata, in quanto il d. lgs. 28/10 non contiene alcun richiamo al Giudice di Pace né dispone espressamente l’abrogazione degli art. 320 e art. 322 c.p.c.: nel procedimento dinanzi al Giudice di Pace trovano dunque applicazione le disposizioni di cui al libro II, titolo II, dall’art. 311 al 322 c.p.c. e «una diversa interpretazione non solo sarebbe in contrasto con il delineato quadro sistemico ma si rivelerebbe manifestamente illogica». Nello stesso senso anche Giudice di Pace di Cava dei Tirreni, 21 aprile 2012.

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vedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e issa la successiva udienza. Allo stesso modo il giudice o l’arbitro issa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi.
la disciplina contenuta nel d. lgs. n. 28/2010 parla di preventivo esperimento della mediazione riferendosi alla domanda giudiziale, quindi occorre comprendere se il riferimento sia relativo anche alla proposizione di una domanda riconvenzionale, della reconventio reconventionis dell’attore, dell’intervento autonomo dei terzi, della chiamata del terzo ad opera di una delle parti. Nelle ipotesi sopra elencate non vi è necessità di esperire nuove mediazioni, poiché vi sarebbe un notevole allungamento dei tempi processuali che determinerebbe l’esperimento di una pluralità di procedimenti di mediazione in corso di causa per ciascuna domanda giudiziale proposta225.

la disciplina della mediazione ha delle caratteristiche tipiche dei sistemi conciliativi che, secondo il parere di chi scrive, mal si combinano con la disciplina dell’ABF.

Nella mediazione il mediatore non è un giudice e non decide, il suo è un ruolo c.d. facilitativo, ovvero il suo scopo è quello di agevolare la negoziazione tra le parti per aiutarle a trovare un accordo che ponga ine al conlitto, astenendosi dall’esprimere giudizi e valutazioni circa la fondatezza o meno della posizione delle parti.
l’ABF, invece, decide secondo diritto e motiva sempre le proprie decisioni; quindi l’ABF assume una posizione ben precisa stabilendo chi ha torto e chi ha ragione; quindi, è esclusa la pronuncia secondo equità ai sensi degli artt. 113 e 114 c.p.c..
la mediazione, in caso di accordo tra le parti, si conclude con la redazione di un verbale, che su istanza di parte viene omologato con decreto dal Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’or-

225Dittrich, Il procedimento di mediazione nel d. lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, in www.judicium.it, 2010, 13. In relazione alla domanda riconvenzionale formulata dal convenuto non occorre il previo espletamento del procedimento di mediazione sia che essa ampli solo il “petitum”, ma non anche l’oggetto della controversia, sia che essa ampli l’ambito della controversia rispetto a quelli che sono stati i confini della stessa in sede di procedimento di mediazione, investendo aspetti nuovi della lite. Così Trib. Palermo, 11 luglio 2011 contra Trib. Roma, sez. Ostia, 15 marzo 2012, in quanto l’art. 5 del d. lgs. n. 28/2010 prevede che «chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad …è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto …, la domanda giudiziale, quella dell’attore, come pure quella del convenuto (o del terzo) in via riconvenzionale, si qualifica come tale e ciò giustificherebbe, laddove essa abbia ad oggetto una delle materie di cui al primo comma dell’art. 5 del d. lgs. n. 28/10, la soggezione alla disciplina della mediazione obbligatoria».

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ganismo presso il quale si è svolto il procedimento di mediazione226.

Il verbale omologato costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma speciica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale227. Il procedimento di omologazione non avviene nel contraddittorio delle parti, sicché il modello del procedimento è quello che si applica ai procedimenti unilaterali in camera di consiglio. Nel caso in cui il Presidente del Tribunale rigetti l’istanza di omologazione si deve presupporre che...

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