La máxima periculum est emptoris y el debate doctrinal existente

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Capítulo Tercero

LA MÁXIMA PERICULUM EST EMPTORIS

Y EL DEBATE DOCTRINAL EXISTENTE

I. ASPECTOS GENERALES DEL PERICULUM EST EMPTORIS:

EL PORQUÉ DE SU CREACIÓN Y SU EXPLICACIÓN

HISTÓRICO-JURÍDICA

I.1. El momento histórico en el que se originó la solución

jurídica

En cuanto al origen del periculum emptoris desde un punto de vista histór ico, diferen-

tes autores han establecido su génesis 140: por un lado, Alonso Pérez 141, basándose en las

ideas de Fuenteseca 142, expone que fue la compraventa de cosas genéricas que se deben

medir, pesar o degustar la que determinó la regla de reparto del riesgo y la moldeó de-

finitivamente en época clásica, definiendo al periculum, como un equivalente al riesgo

de perecimiento, que se da fundamentalmente en la compraventa de cosas genéricas 143

140 En este marco, hemos omitido algunas teorías por estar ya superadas que, en contra de la doctrina

mayoritaria, plantean el origen de la regla en la propia compraventa originalmente comprendida como

dos estipulaciones recíprocas. Sobre ello, véase APPLETON, Ch., “Les risques dans la vente et les fausses

interpolations”, op. cit., pp. 379 y ss.

141 Véase ALONSO PÉREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, op. cit., pp. 164 y 165, quien

justifica este razonamiento en una serie de pruebas que configuran su hipótesis: estas cosas perecían fá-

cilmente, eran comunes en el tráfico mercantil romano y la configuración del negocio jurídico generaba

que en la mayoría de los casos no coincidiera el momento del consentimiento del contrato con la entrega

de la cosa. Estamos ante cosas que se tienen que medir, pesar, degustar, etc., antes de su entrega, por lo que

es natural que haya riesgo de perecimiento o pérdida de la cosa entre el consentimiento contractual y la

transmisión del dominio de la cosa.

142 Véase ALONSO PÉREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, op. cit., pp. 163 y ss., quien se

refiere a FUENTESECA DÍAZ, P., La responsabilidad contractual en Derecho romano, Curso Monográfico del

Doctorado, Salamanca, 1961-1962.

143 Véase ALONSO PÉREZ, M., “Per iculum est emptoris y Frag. Vat. 16 (Pap. 3 resp.)”, en AHDE, nº

31, 1961, p. 363.

70 Verónica Daniela Díaz Sazo

y estableciendo su posible origen en los primeros tiempos de la época imperial; por

el contrario, Kunkel, entendió que el surgimiento de la regla se remonta a un tiempo

anterior, probablemente en época preclásica 144; y, siguiendo esta línea argumentativa

pero sin precisar un momento histórico concreto, Arangio-Ruiz 145 plantea que quizás

la regla es el residuo de una originaria y recíproca independencia entre las obligaciones

de las partes en la compraventa, y a su vez parece aceptar la tesis de Collinet para quien

el origen de esta regla surge para evitar los riesgos que generaba la navegación para el

comerciante vendedor.

Puesto que, nos parece más decisivo el cambio de la venta real al contado origina-

ria por la venta consensual realizada en un momento anterior a la entrega de la cosa

vendida, no seguimos la idea plasmada por Alonso Pérez, ya que, independientemente

de la necesidad de resolver casuísticamente a medida que Roma se iba expandiendo,

desde que la compraventa se vuelve consensual hay que repartir los riesgos y deberá

para ello existir una solución 146. Analizando el trabajo de la Escuela Histórica, pensa-

mos que es acertado rescatar la idea de Savigny 147, junto a otros argumentos que ahora

expondremos, de que la compraventa deja de ser al contado de forma excepcional

en la Roma preclásica 148, por lo que la aplicación de la regla periculum emptoris nace

como una singularidad en el tráfico mercantil romano y se convierte en necesaria su

configuración con la expansión de Roma en ese cambio paulatino que se va produ-

ciendo desde la inicial compraventa real al contado a la compraventa consensual, pues

desde el momento en el que la adquisición del dominium de la res vendita se distancia

del momento del acuerdo de voluntades válidamente constituido, si la cosa vendida

desaparece o se deteriora sin causa imputable a las partes, habrá que distribuir los ries-

gos, asignándolos ya sea al comprador, ya sea al vendedor. Esto nos lleva a comprender

cómo nació en Roma esta solución jurídica (periculum emptoris) que, presumiblemente

pueda situarse, tal y como expresa Kunkel 149 en época preclásica, lo que no dificulta

144 JÖRS, P.-KUNKEL, W., Derecho privado romano, trad. al español por PRIETO-CASTRO, L., 2ª

ed., Editorial Labor, Barcelona, 1937, p. 328.

145 ARANGIO-RUIZ, V., Instituciones de Derecho Romano, trad. de la 10ª ed. italiana por CARAMÉS

FERBO, J. M., Depalma, Buenos Aires, 1986, pp. 380 y 381.

146 De acuerdo con este planteamiento, pero muy crítico con la solución clásica periculum est emptoris

y señalando que cualquier solución jurídica, ya sea periculum est emptoris o periculum est venditoris es nega-

tiva, YARON, R., “Remarks on Consensual Sale (with special attention to periculum emptoris)”, en Roman

Legal Tradition, vol. 2, 2004, pp. 70-75.

147 SAVIGNY, F. C., op. cit., pp. 220 y ss.

148 Siguiendo a MIQUEL, es conveniente hablar de derecho preclásico desde las guerras púnicas (S.

III a.C.) y hasta el año 130 a.C. momento en el que, para el autor, empezaría la época clásica con la Ley

Ebucia. Véase MIQUEL, J., Historia del Derecho Romano, reimp. de la 2ª ed., Promociones y Publicaciones

Universitarias, Barcelona, 1995, p. 107.

149 JÖRS, P.-KUNKEL, W., Derecho privado romano, trad. al español por PRIETO-CASTRO, L. , op.

cit., p. 328. En sentido similar, BUCKLAND, W. W., A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian,

3ª ed. rev. por STEIN, P., Cambridge University Press, New York, 2007, p. 487, quien expresa que la regla

periculum est emptoris: “ It may be a mere survival. When sale and transfer occurred at the same moment, the risk was

on the buyer and after they were separated it remained on him”.

El periculum rei venditae en el Derecho romano clásico 71

entender que fue luego, con la expansión ter ritorial y el desar rollo jurídico en época

clásica, cuando se configuró como regla y se establecieron sus limitaciones.

En contra del origen preclásico y clásico, parte de la doctrina afirma que la regla

es posterior, algunos autores la sitúan sólo a finales de época clásica, otros en época

postclásica y otros en etapa bizantina. Siendo este un debate aún muy vivo, hemos de-

dicado gran parte de este trabajo al análisis de estas teorías. Algo que se expondrá en los

próximos epígrafes en relación con las tesis que afirman que la regla vigente en toda

o parte de la época clásica era periculum est venditoris ante traditionem. Por el momento,

en cuanto a las posturas que afirman la influencia helénica 150 en la estructuración de

la regla periculum est emptoris, tenemos que señalar que esta teoría, defendida incesante-

mente por Betti y otros autores y con la que nos detendremos en los próximos apar-

tados, no es compartida por nosotros. Las fuentes que tratan la regla periculum emptoris

reflejan que esta solución jurídica se aplicaba en época clásica y que no puede datarse

su origen en época posterior sobre la base de esta supuesta influencia extranjera, lo que

entendemos justificado, en virtud de las pruebas textuales y consideraciones históricas

y jurídicas generales de Derecho romano.

I.2. Las razones que motivaron la creación y la configuración

de la regla periculum est emptoris

La necesidad de distribuir los riesgos en la compraventa consensual en Roma,

nace cuando la perfección contractual y la entrega de la cosa objeto de la misma no

coinciden en el tiempo, de ahí que justifiquemos su existencia con el surgimiento de

la compraventa consensual.

El Derecho romano aplica las máximas res perit domino y casum sentit dominus cuan-

do la cosa perece para su dueño. Es decir, no existe riesgo que repartir, puesto que, o

bien nada se ha pactado aún, o bien habiéndose pactado no está pendiente de entrega,

ya que ésta se ha realizado. Plantear este marco es clave a la hora de analizar el problema

del traspaso del periculum técnico en la compraventa, porque hablamos específicamente

del momento en el que se transmite la carga de la pérdida o el deterioro de la cosa del

vendedor al comprador; que nada tiene que ver con la atribución de la pérdida que se

le otorga al dueño cuando aún nada se ha estipulado contractualmente entre las partes

(esto en dos sentidos: tanto para el vendedor, cuando es el dueño de la cosa y aún no

hay acuerdo de compraventa; y para el comprador, cuando una vez realizada la traditio

150 BETTI, E., “Periculum: Problemi del rischio contrattuale in diritto romano classico e giustinia-

neo”, en IUS, op. cit., pp. 356-357; SARGENTI, M., “Rischio contrattuale (dir. rom.)”, op. cit., p. 1126;

HAYMANN, F., “Textkritische Studien zum römischen Obligationenrecht II. Periculum est emptoris”,

op. cit., pp. 172 y ss.; SCIALOJA, V., Compra-vendita (Esegesi del Tit. I. Lib. XVIII del Digesto). Lezioni ste-

nografate e compilate, Dott. G. Pulvirenti, Roma, 1907, p. 170. En particular, HOFMANN, F., Beiträge zur

Geschichte des griechischen und römischen Rec hts, Manz, Wien, 1870, pp. 54 y ss., se basa en la influencia griega

que observa en la redacción de las XII Tablas.