I nuovi confini del diritto matrimoniale tra istanze religiose e secolarizzazione: la giurisdizione*

Autore:Nicola Colaianni
Pagine:7-31
 
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Testo, corredato con note essenziali, della relazione svolta al convegno "Nozze e tribunali ed are". I nuovi confini del diritto matrimoniale tra istanze religiose e secolarizzazione, organizzato a Como, il 28-29 novembre 2008, dalla Facoltà di giurisprudenza dell'Università dell'insubria quale Prima giornata di studio "Edoardo Dieni". Perciò questa memoria iniziale: "ringrazio Alessandro Ferrari per l'invito a svolgere questa relazione perché prima di tutto mi consente così di rendere omaggio alla persona di Edoardo Dieni, che proprio a Como, in occasione del convegno sull'islam di due anni fa (Islam in Europa /Islam in Italia. Tra diritto e società, a cura di A. Ferrari, Bologna, il mulino, 2008), ebbi il modo di conoscere personalmente ed il tempo - ci avrebbe, invero, lasciati pochi giorni dopo - di potergli dire che il suo libro sulle finzioni (E. Dieni, Finzioni canoniche. Dinamiche del "come se" tra diritto sacro e diritto profano, milano, Giuffrè, 2004) m'era sembrato una delle migliori esercitazioni, quasi filosofiche, che avessi letto negli ultimi anni".

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1. Svolgerò a riguardo del diritto matrimoniale, e in particolare della giurisdizione su di esso, qualche variazione sul tema cui recentemente mi sono dedicato di più: il rapporto tra eguaglianza e diversità1.

Negare rilievo alle diversità - di genere, di nazione, di lingua, di religione, di cultura, ecc. - significa accettare quel "tratto distintivo del capitalismo", che secondo Alain Supiot si esprime in una interpretazione "algebrica" dell'uguaglianza, per cui "se dico a = b, se ne deduce che ad a potrei sostituire indifferentemente b, e dunque che a + b = a + a = b + b"2. Ad autorizzare l'indifferenziazione, infatti, è il "dominio della quantità sulla qualità (...): un'uniformità che è stato possibile ottenere spogliando tutti gli esseri delle qualità loro proprie per ridurli a semplici 'unità' numeriche"3.

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Sono le qualità umane, individuali e di gruppo, che rendono l'uguaglianza non facile ma complessa. Perché danno luogo a materie spesse - thick nel lessico di Walzer4 -, particolaristiche, autoreferenziali, contenute in un sistema simbolico, eticamente sensibili: quelle che integrano naturalmente - ossia, si asserisce, secondo i "princìpi immutabili della legge naturale"5 - delle materie "miste", esigenti una disciplina moralmente, e quindi religiosamente, orientata, se non proprio concordata con gruppi e, in particolare, confessioni religiose.

Prima che l'età della tecnica attingesse l'intero sviluppo della vita, dal concepimento fino alla morte6, era il matrimonio la principale di queste materie. La rivendicazione della potestà regolativa al riguardo è propria di tutt'e tre le religioni abramitiche, giacchè nei loro testi sacri il matrimonio, nel suo sorgere e nei suoi effetti (l'esercizio della sessualità, la nascita dei figli e della famiglia, i conseguenti rapporti matrimoniali, ecc.), è un forte elemento distintivo del fedele dagli "altri", infedeli o anche diversamente fedeli che siano.

Si può discutere se così sia sempre stato, all'origine, anche per il cristianesimo. Il quale, invero, all'idea del contratto, fortemente accentuata e giuridicamente disciplinata dall'ebraismo e dall'islam, sostituisce quella più spirituale del patto, che non richiede una disciplina secolare specifica ed è agibile perciò nel diritto comune. Non casualmente la sapienza di un celebre padre della Chiesa7 situava la diversità sul piano dell'interiorità e della condotta di vita perché - osservava, all'apparenza sorprendentemente - su quello dell'osservanza delle leggi i cristiani sono uguali agli altri: "obbediscono alle leggi stabilite, e con la loro vita superano le leggi". Così anche per il matrimonio: non conoscono una forma cristiana di matrimonio, perché "Si sposano come tutti e generano figli". C'è piuttosto un modo cristiano di vivere il matrimonio comune, per cui, ad esempio, essi "non gettano i neonati. Mettono in comune la mensa, ma non il letto".

Non ebbe fortuna quell'anonimo autore visto che nel giro di pochi decenni il cristianesimo veniva elevato a religione dell'impero e dopo un paio di secoli, all'epoca Page 9 di Gregorio Magno, "toccava ormai ogni livello della vita"8, tanto che ai vescovi venivano affidate responsabilità le più varie, dal recupero dei cavalli smarriti sull'altipiano spagnolo al ruolo di ispettore dei bordelli nella nostra Sicilia. In un contesto del genere, ormai unificato, il modello diventa l'apostolo Paolo, che, pur asceso al "terzo cielo", quello contemplativo, "tuttavia, con sincera empatia, presta attenzione anche al letto matrimoniale della persona media"9.

Non sorprende allora che quel cristianesimo, che l'autore della lettera a Diogneto dipingeva per contrasto all'ebraismo e alle sue prescrizioni rituali, all'ebraismo finisse per accostarsi, dotandosi a sua volta di leggi e tribunali: ancorché senza avocare a sé la celebrazione del matrimonio con l'imposizione (che sarà stabilita solo al Concilio di Trento) di una forma ad validitatem. "Vegliava nel proprio campo la Chiesa - così brillantemente sintetizzava Nino Tamassia un secolo fa -, determinandone le condizioni per la validità e di queste giudicando; tuttavia essa moveva da ciò che era stato effettivamente compiuto, entro i confini del diritto privato"10. Una scelta parallela a quella che fin dall'inizio, qualche decennio più tardi, farà nel vicino oriente il profeta di un'altra religione monoteistica, per il quale la distinzione neppure si poneva11.

Ha inizio emblematicamente da lì, da Gregorio e mohammed, la lunga storia del riconoscimento pubblico della religione e dei suoi tribunali nel diritto secolare: giacchè, come ha scritto Jacques Le Goff, nel "mondo feudale non accade nulla di importante che non venga riferito a Dio: Dio è insieme il vertice e il garante del sistema; è il Signore dei signori"12. Nell'occidente, certo, dopo circa un millennio quella storia era costretta ad incrociarsi, e a fare i conti, con il sistema delle fonti di produzione del diritto affermatosi con il superamento dell'ordine medievale13, quando le dottrine convergenti sul principio rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator14 trovano recezione formale nei trattati di Westfalia, diventando regola generale dei rapporti tra Stati e, prima ancora, tra Stato ed ogni altra organizzazione agente sul suo territorio.

Tuttavia, nel sistema delle fonti produttive di diritto, pur ormai organizzato in maniera rigida secondo un modello a piramide al cui vertice era appunto il sovrano, monarca o parlamento che fosse, trovava un suo spazio il diritto religioso: per quanto Page 10 formalmente prodotto da un ordinamento distinto da quello dello Stato e quindi di massima irrilevante, ad esso poteva essere, e di fatto in molti stati era, collegato grazie ad atti bilaterali, come i concordati, o ad enunciati di rango costituzionale, che dichiaravano una determinata religione come religione di Sato, o ad atti di recezione materiale di norme religiose nell'ordinamento civile15. Così, emblematicamente, con il concordato del 1929 "la Santa Sede veniva ad assicurarsi il dominio incontrastato di zone delicatissime dell'etica collettiva, quale ad esempio la sfera concernente la disciplina matrimoniale"16: matrimonio consensuale ma a forma vincolata, in chiesa, con l'efficacia civile dei tria bona dell'indissolubilità, della fedeltà e della prole.

Come è stato ben osservato in generale, persa formalmente la giurisdizione sulla società europea, la Chiesa "riesce ad avocare a sé il monopolio del controllo dei momenti cruciali della riproduzione sociale: matrimonio, natalità, legittimità della filiazione"17. Nel nuovo sistema che potremmo definire westfaliano - ma in una società tuttavia monoculturale dato il principio, ivi pure affermato, cuius regio eius et religio - è stato questo il modo di composizione del conflitto di lealtà del civis-fidelis.

2. La questione s'è ovviamente complicata con l'avvento della società multiculturale. Le identità sovrapposte, con le connesse lealtà conflittuali, costituiscono un fenomeno da sempre esistito. Ma sotto l'aspetto religioso esso non è più riducibile - in Europa - alle denominazioni cristiane giacché si allarga ad altre religioni che, a differenza di quelle, non hanno vissuto, né teoricamente elaborato, il dualismo con le leggi civili, influenzandole ed essendone influenzate ma sempre in una alterità di fondo: basta solo pensare alla distinzione tra diritto e morale, tra peccato e reato, che appartiene alla storia della giustizia occidentale, civile e religiosa18, ma è estranea all'islam.

Nella plural society of overlapping identities - per citare da una lecture del primate anglicano rowan Williams19, che ha innescato un ampio dibattito anche nel nostro Paese - occorre allora una svolta per avviare a superamento i conflitti di lealtà: "individuals retain the liberty to choose the jurisdiction under which they will seek to resolve certain carefully specified matters" come ad esempio "aspects of marital law, the regulation Page 11 of final transactions and authorised structures of mediation and conflict resolution". Si tratterebbe, in sostanza, di una forma alternativa alla giurisdizione statale di tipo adversarial, di Alternative dispute resolution (A.D.r.), estesa al riconoscimento delle decisioni emesse da giudici religiosi già operanti nel regno Unito: in particolare, ma non solo (Williams parla anche dei tribunali rabbinici: simul stabunt aut simul cadent?), le Sharia's Courts20.

Nella sua tradizione imperiale e multiculturale il regno Unito ha secolari legami di sangue con il Nuovo mondo, nel quale è agevole reperire modelli simili collaudati in uno spazio giuridico occidentale. Basta pensare al principio di accomodation emergente da un indirizzo giurisprudenziale inaugurato dalla giurisprudenza della Corte Suprema americana21 ma ormai considerato come un normative principle, uno dei sei alla cui intersezione...

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