Linguaggio legislativo nuovo e categorie ordinanti tradizionali

AutoreAttilio Guarneri
CaricaProf. Ord. dell'Università Bocconi di Milano.
Pagine47-65

Relazione al Convegno su La disciplina civilistica dei contratti di investimento, svoltosi presso la Facoltà di Giurisprudenza dell'Università di milano il 22 maggio 2009.

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@1. La dottrina e il linguaggio dei codici

Anche i contratti di investimento si iscrivono in un panorama di fonti del diritto, contrassegnato dalla tendenza dall'unità alla frantumazione delle categorie linguistiche e concettuali. Il punto di osservazione prescelto: quello dei rapporti tra nuovo linguaggio legislativo e categorie ordinanti della dottrina tradizionale impone una breve premessa storica sulle relazioni intercorrenti tra il formante legislativo e quello dottrinale nella recente evoluzione dei sistemi giuridici.

E quando si parla di formante legislativo in prospettiva storica, il riferimento naturale è alla tipologia del codice.

Come è noto, per lungo tempo, e fino a tempi assai recenti il formante legislativo e quello dottrinale hanno condiviso un unico tessuto linguistico-concettuale, un unico universo categoriale per la semplice ragione che la produzione legislativa, che trovava la sua tipologia più eclatante nei codici, era frutto dell'opera della dottrina1.

Si può parlare, infatti, di un continuum talvolta anche di tipo fisico, tra mondo della legislazione e mondo della dottrina.

Il fenomeno non è immediatamente percepibile nel code Napoléon, ove i quattro giuristi nominati da Napoleone sono un presidente della Corte di Cassazione (Tronchet), un avvocato al parlamento di Parigi (Bigot de Préameneau), un alto funzionario amministrativo (Portalis) e un magistrato della Corte di Cassazione (maleville); lo diviene, invece, se si considera che questi giuristi adottarono un "economico sistema di concetti, di derivazione romanistica, atto a suggerire una semplice cartografia delle discipline giuridiche, in particolare per quanto si riferisce al diritto privato delle obbligazioni e dei contratti", espresso dai grandi pandettisti francesi Domat e Pothier2.

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Il fenomeno è, invece, più evidente se si pensa alla paternità del BGB: se è vero, infatti, che la gran parte dei componenti della Prima Commissione per la redazione del codice, istituita nel 1881, erano pratici del diritto, è anche vero che lo spirito e la forma del primo progetto furono influenzati in modo predominante dal Windscheid.

Il suo influsso risultò decisivo anche sul progetto della Seconda Commissione dove, anche nei pratici, continuò a prevalere il clima scientifico della scuola pandettistica in cui si erano formati.

"In nessun altro periodo, infatti, le Università avevano avuto un influsso altrettanto grande sui più alti gradi della magistratura come nella prima metà del secolo (XiX), allorché quasi tutti i futuri giudici si trovavano ad essere ancora studenti. D'altra parte, questi coscienziosi pratici del diritto non erano né arditi, né presuntuosi abbastanza per emanciparsi dai loro maestri, come, invece, avevano fatti i Legislatori del Secolo dei Lumi. Ai non giuristi, chiamati a far parte della Seconda Commissione, con lo scopo precipuo di arrecare un apporto di pratiche conoscenze di vita (...) capitò ... di piegare il capo di fronte all'autorità del noto specialista, evidentemente senza far valere con la necessaria decisione la propria esperienza pratica"3.

In breve, tale codice fa indiscutibilmente sua "la rigorosa lezione concettuale e sistematica della Pandettistica"4, con "una lingua di eccellente purezza, precisione, chiarezza"5. Sia per quanto concerne il linguaggio che per la tecnica e la struttura esso è il frutto della Scuola pandettistica e della sua dottrina altamente raffinata e astratta, esso non è rivolto al cittadino, ma al giurista di professione e resta incomprensibile per il laico o per il giurista straniero6.

Il fenomeno di un continuum tra il formante legislativo e quello dottrinale si ripete di lì a poco nel ZGB svizzero del 1907 e nell'Obligationenrecht svizzero del 1911, salutato come la creatura di Eugen Huber e "il frutto più maturo della scienza giuridica di lingua tedesca del XiX secolo in sembianza di legge"7.

Il dominio della dottrina accademica sul formante legislativo è ben visibile anche in terra italiana.

Il mondo accademico è stato, infatti, il protagonista di una vicenda singolare quale fu certamente il tentativo, non andato a buon fine, di redigere un codice italofrancese delle obbligazioni e dei contratti, consolidato in un testo definitivo, approvato a Parigi nell'ottobre del 1927.

La notissima polemica tra due celebri giuristi dell'epoca: Vittorio Scialoja ed Emilio Betti aveva, tra l'altro, finito per investire il rapporto tra dottrina e legislazione.

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Lo Scialoja aveva ammonito il suo interlocutore a tener separato un codice da un trattato, alludendo sia alla scelta di non voler includere nel codice una parte generale del negozio giuridico, sia al mancato aggiornamento del linguaggio normativo sull'asse della più raffinata terminologia pandettistica8.

Betti, dal canto suo, era, invece, favorevole a formule più precise e rigorose da preferire alla conservazione di presunti errori, mantenuti solo perché tradizionali o coltivati per inerzia mentale.

Solo per completezza occorre ricordare che anche roberto De ruggiero, l'altro nume tutelare del progetto italo-francese, si dichiarò contrario all'adozione della parte generale del negozio giuridico sul riflesso che essa doveva restare uno schema scientifico e non normativo, essendo: "un metodo da applicare nella ricerca delle regole positive e nell'interpretazione delle singole disposizioni legislative. Gli è che non si può e non si deve scambiare quella che è l'opera dottrinale e scientifica con quello che è il compito del legislatore"9.

E occorre ricordare, da ultimo, che mariano D'Amelio, divenuto primo presidente della Cassazione, farà propria questa scelta di non includere la parte generale del negozio giuridico in una decisione, assunta il 17 novembre 1936, all'apertura dei lavori della Commissione parlamentare, chiamata a prendere in esame il libro i del nuovo codice civile10.

Il dominio della dottrina accademica sul formante legislativo si ripropone in modo altrettanto forte nella nuova codificazione civile del 1942.

Anzitutto la stessa fa propria la scelta del progetto italo-francese di non accogliere il concetto di negozio giuridico, pur richiamando più volte tale concetto, nella consapevolezza che tale pretermissione non doveva costituire una sorta di barriera "all'ufficio della dottrina: alla quale spetta utilizzare le categorie"11.

Inoltre, è proprio la dottrina ad imporre la nuova terminologia germanica, tradotta in lingua italiana: la nozione francesizzante di dazione in pagamento (dation en payement) Page 50 viene volta nella nozione germanizzante di prestazione in luogo dell'adempimento (Leistung an Erfüllungsstatt di cui all'art. 1197 cod. civ.); lo schema della nullità, suddivisa in relativa e assoluta, ancora presente nel libro i (vedi rispettivamente agli artt. 117, da un lato, e agli artt. 120, 122, dall'altro, cod. civ.), viene sostituito nel libro iV dallo schema della invalidità, suddivisa in nullità e annullabilità (Nichtigkeit e Anfechtbarkeit di cui agli artt. 1418-1426 e 1441-1446 cod. civ.), al pari di istituti di chiara origine germanica, quali, ex multis, il Vorvertrag, volto come contratto preliminare e la culpa in contrahendo jheringhiana, volta come responsabilità precontrattuale12.

Ritornando in terra tedesca, entrambe le esperienze del progetto parziale di un possibile Volksgesetzbuch nazionalsocialista dei primi anni quaranta del secolo scorso e del Zivilgesetzbuch della repubblica Democratica Tedesca, rimasto in vigore dal 1º gennaio 1976 al 3 ottobre 1990, vedono la dottrina giuridica fortemente debitrice delle istanze politiche dei reciproci ordinamenti. In particolare, l'esperienza del Zivilgesetzbuch vede la dottrina giuridica impegnata ad elaborare: "professioni teoretiche, con indicazioni di scopi della norma e proclamazioni di tendenze normative, con previsioni concernenti gli effetti della norma e della sua attuazione"13.

Inoltre, tale dottrina, facendo proprie le critiche al linguaggio pandettistico, adottato dal B.G.B., accusato ripetutamente dai giuristi di orientamento antiformalistico (giurisprudenza degli interessi, scuola sociologica, scuola del diritto libero), perché poco accessibile ai non giuristi, troppo rigido e poco fruibile al mondo della pratica, introduce una nuova terminologia più popolare e comune agli altri ordinamenti socialisti e rinuncia alla classica parte generale e al regolamento generale del negozio giuridico, pretermettendo diverse categorie dottrinali di origine pandettistica, quali quelle della personalità giuridica, delle persone giuridiche, della capacità giuridica, dei diritti reali, etc.

Ancora, occorre segnalare la c.d. Schuldrechtsmodernisierung, e cioè la profonda e ampia novellazione del libro ii e di una sezione del libro i del B.G.B., attuata agli inizi del terzo millennio, al pari di una serie di innovazioni, introdotte, negli ultimi anni, tra l'altro, in materia di atti illeciti, di risarcimento del danno non patrimoniale e, in precedenza, nel diritto matrimoniale e nel diritto delle locazioni. Per effetto di tali riforme il baricentro dell'ordinamento privatistico si è spostato nuovamente e decisamente dalle leggi speciali, talvolta anche espressione di direttive comunitarie, in direzione e in favore del codice, quale espressione e strumento di edificazione di un sistema tendenzialmente unitario di norme, di concetti e di istituti14. Come si legge nella relazione ministeriale: "La riconduzione al codice delle leggi speciali relative al diritto delle obbligazioni non rafforza Page 51 soltanto il B.G.B. come opera codicistica centrale nel settore civile. Essa sfrutta la forza integratrice del B.G.B. Per garantire e rafforzare l'unità del diritto delle obbligazioni"15.

Ê evidente in questa recentissima opera di riforma legislativa la scelta di...

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