DETERMINAZIONE 14 gennaio 2009 - Linee guida sulla finanza di progetto dopo l''entrata in vigore del c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008, n. 152). (Determinazione n. 1).

Premesse.

Una delle piu' importanti innovazioni contenute nel decreto legislativo n. 152/2008, correttivo al decreto legislativo n. 163/2006 (d'ora innanzi «Codice»), riguarda l'introduzione di nuove procedure per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici con l'utilizzo, totale o parziale, di risorse private.

Il decreto legislativo n. 152/2008 introduce all'art. 153 del Codice un sistema innovativo, che comporta per l'amministrazione una scelta preliminare tra la «classica» procedura di affidamento delle concessioni di lavori pubblici prevista dall'art. 143 del Codice e due nuove procedure; e' poi prevista una terza procedura, alla quale i soggetti privati legittimati dalla norma possono ricorrere per superare l'eventuale inattivita' della pubblica amministrazione stessa.

L'Autorita', tenuto conto del nuovo assetto della materia, ritiene opportuno fornire alle amministrazioni aggiudicatrici ed alle imprese, alcune prime indicazioni operative, sia in merito a talune problematiche interpretative riguardanti le nuove procedure di gara delineate dal legislatore, sia in merito ai contenuti dello studio di fattibilita'.

A tali indicazioni faranno seguito ulteriori approfondimenti in merito ai criteri di redazione dei bandi di gara e all'applicazione del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.

L'Autorita', data la complessita' del tema ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, ha elaborato due documenti, che sono stati sottoposti all'attenzione degli operatori pubblici e privati, convocati in audizione, al fine di acquisire le relative valutazioni e indicazioni.

Sulla base di quanto sopra considerato;

Il Consiglio approva le seguenti linee guida:

1) «linee guida per l'affidamento delle concessioni di lavori pubblici mediante le procedure previste dall'art. 153 del Codice»;

2) «linee guida per la redazione dello studio di fattibilita'».

Roma, 14 gennaio 2009

Il presidente relatore

Giampaolino Il consigliere relatore

Moutier

Allegato LINEE GUIDA PER L'AFFIDAMENTO DELLE CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI

MEDIANTE LE PROCEDURE PREVISTE DALL'ART. 153 DEL DECRETO

LEGISLATIVO N. 163/2006. 1. Il regime transitorio

L'art. 1, comma 2 del decreto legislativo n. 152/2008 prevede che «la disciplina recata dall'art. 153 del codice, come sostituito dal presente decreto, si applica alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto; in sede di prima applicazione della nuova disciplina, il termine di sei mesi di cui all'art. 153, comma 16, primo periodo, decorre dalla data di approvazione del programma triennale 2009-2011».

Da tale disposizione si evince che la disciplina prevista all'art. 153 del Codice, come modificato dal decreto legislativo n. 152/2008, si applica alle procedure i cui bandi siano pubblicati dopo il 17 ottobre 2008, data di entrata in vigore dello stesso decreto, qualora ricorrano i presupposti richiesti dalla norma per l'avvio delle medesime procedure. Tali presupposti sono costituiti dall'inserimento dello studio di fattibilita' dell'intervento nella programmazione triennale e nell'elenco annuale, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice. Quest'ultima, dovra', quindi, attivarsi per porre in essere le condizioni necessarie all'avvio delle nuove procedure prima della pubblicazione del bando di gara.

Per gli avvisi gia' pubblicati secondo la previgente formulazione dell'art. 153, ancorche' le proposte non siano ancora pervenute, o non ancora prese in esame, si applica dunque la precedente disciplina.

Nel caso di mancanza di proposte alla scadenza del termine ultimo previsto per la loro presentazione, le amministrazioni aggiudicatrici potranno utilizzare la nuova procedura, mediante la pubblicazione di un bando di gara, sempre nel rispetto dei presupposti attualmente previsti (inserimento nell'elenco annuale e redazione di adeguato studio di fattibilita').

Un aspetto che merita di essere precisato riguarda il dies a quo di applicazione delle ulteriori modifiche apportate all'istituto della concessione ed in particolare quelle introdotte all'art. 159 (subentro) ed all'art. 160 (privilegio).

La norma transitoria contenuta nell'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 152/2008 dispone espressamente l'applicabilita', a partire dal 17 ottobre 2008, soltanto delle nuove procedure di cui all'art. 153. L'art. 2, lettera vv) del terzo correttivo introduce una norma transitoria nell'ambito dell'art. 253 del Codice, prevedendo che, nelle more dell'emanazione del decreto ministeriale che stabilira' le modalita' di attuazione dell'istituto del subentro, tali criteri potranno essere fissati dalle parti nel contratto.

La modifica piu' rilevante introdotta all'istituto del subentro riguarda la fissazione del termine per la designazione del soggetto subentrante: infatti, mentre nella previgente normativa tale termine era fissato dalla legge in novanta giorni, la nuova disposizione stabilisce che il termine sia previsto nel contratto o, in mancanza, sia assegnato dall'amministrazione aggiudicatrice.

Tale innovazione introduce una normativa piu' flessibile, che rimette all'autonomia negoziale la fissazione del termine suddetto; pertanto, si puo' ritenere che la nuova disciplina del subentro si applichi anche alle procedure in corso, ivi comprese quelle indette ai sensi dell'art. 143; laddove il contratto sia gia' stato stipulato, le parti potranno di comune accordo prevedere un termine diverso da quello vigente al momento della conclusione del contratto.

Quanto all'art. 160 del Codice, in materia di privilegio sui crediti, per i contratti di concessione di lavori pubblici, l'attuale formulazione estende il privilegio generale dei crediti dei soggetti finanziatori sui beni mobili del concessionario a quelli delle societa' di progetto concessionarie. Tale privilegio era anche nella normativa previgente logicamente esteso ai beni mobili della societa' di progetto, nell'ipotesi in cui il concessionario si fosse avvalso della facolta' di costituzione della stessa. 2. La fase della programmazione

Preliminarmente, e' opportuno svolgere alcune considerazioni sulla fase della programmazione triennale, che si conferma anche nel nuovo assetto normativo quale punto di partenza per la realizzazione di tutti i lavori pubblici, compresi quelli che si possono realizzare con il contributo dei privati.

Il terzo correttivo introduce al riguardo due novita': 1) la possibilita' di inserire i lavori realizzabili con risorse private nell'elenco annuale mediante la redazione dello studio di fattibilita' (art. 128, comma 6); 2) alcune modifiche alla possibilita' per il privato di presentare proposte per interventi da inserire nella programmazione triennale art. 153, comma 19). 2.1. Lo studio di fattibilita'.

Si osserva che lo studio di fattibilita' assume ora una duplice valenza: esso e' atto propedeutico all'inserimento delle iniziative negli strumenti di programmazione, nonche' documento a base di gara nelle nuove procedure ex art. 153 del Codice.

Appare evidente, quindi, il ruolo sostanziale che viene ad assumere lo studio di fattibilita' e la necessita' di individuarne chiaramente i contenuti minimi indefettibili, in relazione alla duplice funzione ad esso assegnata, come piu' dettagliatamente descritti nelle linee guida per lo studio di fattibilita'.

Lo studio di fattibilita', redatto ai fini dell'inserimento dell'opera nella programmazione triennale e nell'elenco annuale, deve essere integrato per consentire l'individuazione degli elementi necessari ad indire la gara; quindi le amministrazioni aggiudicatrici dovranno provvedere alla sua implementazione prima di procedere all'indizione della stessa.

Sempre ai fini dell'inserimento nella programmazione, si suggerisce alle amministrazioni aggiudicatrici di sottoporre gli studi di fattibilita', relativi ad opere di particolare complessita' ed importanza, ad una conferenza di servizi preliminare, ai sensi dell'art. 14-bis della legge n. 241/1990, al fine di verificare quali siano le condizioni per ottenere i necessari atti di consenso sui successivi livelli di progettazione.

Il Codice ed il decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 non prevedono per lo studio di fattibilita' una disciplina adeguata, sia dal punto di vista dei contenuti che del procedimento di elaborazione.

Si ritiene che la definizione in concreto dello studio di fattibilita' debba bilanciare due esigenze: da una parte, deve consentire l'acquisizione delle necessarie autorizzazioni preliminari, in virtu' della completezza ed affidabilita' dei suoi contenuti e, dall'altra, deve mantenere uno spazio per la creativita' dei concorrenti nella partecipazione alle successive gare.

Inoltre, tenuto conto che lo studio di fattibilita' viene posto a base di gara e che l'art. 153, comma 8 - come di seguito meglio specificato - ammette alla procedura solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti nel regolamento per i concessionari, esso deve contenere anche tutte le informazioni essenziali per consentire l'individuazione dei requisiti dei concorrenti, nonche' dei criteri di valutazione delle proposte e della loro relativa ponderazione.

In particolare lo studio di fattibilita' deve consentire l'individuazione:

1. dell'importo presunto dell'intervento, ricavato o da un computo metrico estimativo di massima o da un calcolo sommario, applicando alle quantita' di lavori i costi unitari o sulla base di parametri desumibili da interventi similari;

2. del valore complessivo dell'investimento su cui calcolare la percentuale del 2,5%, quale limite massimo del costo di predisposizione delle offerte;

3. delle categorie generali e specializzate dei lavori e delle classifiche delle opere da realizzare.

   La corretta redazione degli studi di fattibilita' da porre a base di gara, contenenti aspetti tecnico-progettuali, giuridico-amministrativi (compresi quelli urbanistici) ed...