La nuova disciplina del licenziamento individuale: profili sostanziali e questioni controverse
| Autore | Marco Barbieri |
| Pagine | 11-55 |
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La nuova disciplina del licenziamento individuale:
profili sostanziali e questioni controverse
Marco Barbieri
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Limiti di diritto europeo al recesso e giurisprudenza costituzionale. - 3.
La tut ela in forma specifica come regola dell’ordinamento. - 4. La specialità del regime sanzionato-
rio del licenziamento individuale illegittimo. - 5. La tutela reintegratoria pie na nel nuovo testo dell’art.
18 st.lav. - 6. La c.d. tutela reintegratoria atten uata nel nuovo testo dell’art. 18 st.lav. - 7. La tutela in-
dennitaria piena nel nuovo testo dell’art. 18 st.lav. - 8. La tutela indennitaria dimidiata nel nuovo testo
dell’art. 18 st.lav. - 9. La qualificazione del licenziamento ad opera del giudice. - 10. La revoca del li-
cenziamento. – 11. Questioni controverse in tema di tutela reintegratoria piena. - 12. Questio ni con-
troverse in tema di tutela reintegratoria attenuata. - 13. Questioni controverse in tema di tutela
indennitaria dimidiata. - 14. L’applicabilità del nuovo art. 18 st.lav. ai dipendenti pubblici. - 15.
La ripartizione degli oneri probatori. - 16. La procedura preventiva di conciliazione nel licen-
ziamento per giustificato motivo oggettivo. - 17. La decorrenza degli effetti del licenziamento.
1. Premessa. – Il tema proposto è estremamente vasto e straordinariamente
complesso. I limiti di spazio disponibile mi costringono ad omettere alcuni profili
del maggiore interesse (ne cito tre: un panorama comparato della legislazione eu-
ropea in materia di licenziamenti1; una analisi delle ideologie economiche sottese
alle proposte che si sono confrontate nella fase genetica della L. 92/20122; una di-
scussione dei lavori preparatori della legge stessa, con il sovrapporsi in sede politi-
ca e tecnica di “strati” normativi di diverso rilievo e differente ispirazione più o
meno confusamente giustapposti, onde, malgrado il contributo di illustri colleghi di
diverso orientamento e anche a causa della fretta e della sostanziale deparlamentariz-
zazione della discussione, il prodotto finale appare di difficile lettura3). È mia intenzio-
ne limitarmi dunque ad una esposizione delle principali questioni sostanziali che si
pongono a proposito delle sanzioni nei confronti del licenziamento illegittimo, rinvian-
do per quelle processuali al contributo del collega e amico prof. Dalfino.
2. Limiti di diritto europeo al recesso e giurisprudenza costituzionale. – Di
cosa stiamo parlando? Ha qualche rilievo, specie di fronte al fuorviante dibattito
mediatico che ha accompagnato la gestazione della L. 92/2012, segnalare che –
malgrado le lamentele sulla difficoltà di licenziare o se si preferisce sull’eccessiva
rigidità in uscita del mercato del lavoro italiano – il legislatore non è intervenuto
1 Per il quale si può rinviare a L. Nogler, La nuova disciplina dei licenziamenti ingiustificati alla
prova del diritto comparato, in DLRI, 2012, 661-691.
2 Per la quale posso rinviare alla sintesi più recente di V. Speziale, Il licenziamento per giusta
causa e giustificato motivo, in P. Chieco (a cura di), Flessibilità e tutele nel lavoro, Bari, 2013, 305-
310, e alle relative indicazioni bibliografiche; onde apodittica e infondata si rivela l’affermazione di
G. Proia, Manuale del nuovo corso del diritto del lavoro, Padova, 2013, 97, per la quale “non vi è
dubbio che essa [la disposizione dell’art. 18 st.lav. nel testo previgente] prevedeva un livello di tutela
che il nostro sistema economico e produttivo non era più in grado di garantire”.
3 F. Carinci, Il nodo gordiano del licenziamento disciplinare, in ADL, 2012, 1104 s., ha scritto di
una “ratio [ ... ] incoerente ed equivoca” e di “una costruzione rattoppata e [ ... ] una costruzione ap-
prossimativa”; R. De Luca Tamajo di “compromissione [ ... ] infelice” (Il licenziamento disciplinare
nel nuovo art. 18: una chiave di lettura, in RIDL, 2012, II, 1065).
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sul piano sostanziale, cioè dei casi nei quali sia legittimamente esercitabile il potere
datoriale unilaterale di recesso dal contratto di lavoro subordinato, bensì soltanto in
tema di conseguenze sanzionatorie del licenziamento che si assuma sia stato già
giudicato illegittimo4. La L. 92, cioè, si è mossa essenzialmente sul piano rimedia-
le, oltre ad avere apportato modifiche alle regole procedurali di esercizio del potere
di licenziare per quanto riguarda i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo.
Questa scelta, quali che siano le ragioni che l’abbiano determinata, ci pone una
questione preliminare: la determinazione dei significati giuridici della diversità dei
rimedi contro il licenziamento illegittimo, e, conseguentemente, dei margini entro
cui il legislatore possa disporre dell’apparato sanzionatorio nei confronti dell’uso
illegittimo del potere datoriale di recesso ..
Viene innanzitutto in considerazione a questo proposito il diritto dell’Unione
Europea5. Qui si è passati dall’originaria estraneità a una disciplina che trova la sua
base nelle fonti primarie, cioè direttamente nei Trattati e nelle fonti equiparate.
L’art. 153 par. 1, lett. d), del TFUE attribuisce infatti all’Unione competenza
legislativa – nelle forme previste dall’articolo stesso, attraverso una “procedura le-
gislativa speciale” all’unanimità del Consiglio previa consultazione del Parlamento
e dei Comitati economico e sociale e delle regioni, salva da parte del Consiglio
l’altrettanto unanime devoluzione su proposta della Commissione della materia alla
procedura legislativa ordinaria (par. 2) – per l’emanazione di direttive volte a so-
stenere e completare l’azione degli Stati membri per gli scopi delineati all’art. 151
(tra i quali merita citazione “il miglioramento delle condizioni di vita e di lavoro,
4 F. Carinci, Il nodo gordiano, cit., 1106, formula l’osservazione che il legislatore “si concentra
tutto sulle sole sanzioni del licenziamento ingiustificato”; nello stesso senso M.T. Carinci, Il licen-
ziamento non sorretto da giusta causa e giustificato motivo soggettivo: i presupposti applicativi delle
tutele previste dall’art. 18 st.lav. alla luce dei vincoli imposti dal sistema, in RIDL, 2012, II, 1053; E.
Ghera, Le finalità della riforma del mercato del lavoro Monti-Fornero, in P. Chieco (a cura di), Fles-
sibilità e tutele, cit., 25; L. Galantino, La riforma del regime sanzionatorio dei licenziamenti indivi-
duali illegittimi: le modifiche all’art. 18 dello statuto dei lavoratori, in G. Pellacani (a cura di), Ri-
forma del lavoro, Milano, 2012, 234; A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, Torino, 2012, 56; G.
Proia, Manuale, cit., 97; S. Brun, Il licenziamento economico tra esigenze dell’impresa e interesse
alla stabilità, Padova, 2012, 9 e 187; G. Pacchiana Parravicini, Il nuovo art. 18 st. lav.: problemi so-
stanziali e processuali, in MGL, 2012, 748. Nel senso del testo mi pare vada interpretata anche
l’affermazione di T. Treu, Riequilibrio delle tutele e flexicurity, in M. Magnani e M. Tiraboschi (a
cura di), La nuova riforma del lavoro, Milano, 2012, 34, il quale afferma che “l’ambito di discrezio-
nalità del giudice nell’accertamento delle condizioni che legittimano il licenziamento, sia esso disci-
plinare o economico, resta ampio, ma né più né meno di prima”. Contra P. Tullini, Riforma della di-
sciplina dei licenziamenti e nuovo modello giudiziale di controllo, in RIDL, 2013, I, 149, afferma che
“la l. n. 92/2012 non si limita ad affrontare il profilo rigorosamente strumentale dei rimedi, ma riscri-
ve buona parte della disciplina sostanziale del potere di recesso” (della stessa A. v. anche Flessibilità
in uscita: la nuova disciplina dei licenziamenti individuali, in AGI, Nuove regole dopo la legge n. 92
del 2012 di riforma del mercato del lavoro, Torino, 2013, qui 112), argomentando dalla novità proce-
durale per quanto riguarda il licenziamento per g.m.o., e dal mutamento in tema di revoca del recesso
(ulteriori argomentazioni a 155 ss.). Ma si deve osservare che nessuna di queste novità tocca gli ele-
menti strutturali della fattispecie, cioè le nozioni di giusta causa e giustificato motivo (in tal senso an-
che M. De Luca, Riforma della tutela reale contro i licenziamenti al tempo delle larghe intese: rifles-
sioni su un compromesso necessario, in RIDL, 2013, I, 11; M. Ferraresi, Il licenziamento per motivi
oggettivi, in M. Magnani e M. Tiraboschi, a cura di, La nuova riforma, cit., 257 e 261). Plausibile mi
pare l’idea di C. Cester (La riforma della disciplina dei licenziamenti: principi generali e tecniche nor-
mative, in C. Cester, a cura di, I licenziamenti dopo la legge n. 92 del 2012, Padova, 2013, 5) per la quale
“un intervento volto a ridisegnare i presupposti del licenziamento – giusta causa e giustificato motivo –
sarebbe stato probabilmente di scarso impatto sull’opinione pubblica e soprattutto sui mercati”.
5 Un più ampio esame nel bel contributo di G. Orlandini, Il licenziamento ingiustificato
nell’ordinamento dell’Unione Europea, in DLRI, 2012, 619-660.
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che consenta la loro parificazione nel progresso”) nel campo della “protezione dei
lavoratori in caso di risoluzione del contratto di lavoro”.
Altrettanto rilevante, e anzi di più data l’improbabilità che la richiesta unanimità
sia raggiunta e dunque nasca una legislazione dell’Unione che si occupi direttamente di
licenziamenti, l’art. 30 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (c.d. Car-
ta di Nizza, la quale ha oggi lo stesso valore giuridico dei Trattati per espressa disposi-
prevede che “Ogni lavoratore ha il diritto alla tutela contro ogni licenziamento ingiusti-
ficato, conformemente al diritto dell’Unione e alle legislazioni e prassi nazionali”.
La portata di questa norma è stata in genere sottovalutata, sino a una recentissima
e acuta ricostruzione dottrinale, che l’ha letta anche alla luce di altre fonti internaziona-
li6. Per parte mia, direi che la legislazione sostanziale italiana, nella definizione dei mo-
tivi di licenziamento, appare conforme alla previsione comunitaria, salvo che per alcuni
dei casi residui di libera recedibilità, della quale è stata argomentata la legittimità solo
per quel che riguarda il recesso durante il periodo di prova. Tuttavia, va osservato ap-
punto con quella dottrina che la sanzione in una fonte primaria dell’ordinamento del-
l’Unione di un “diritto alla tutela” del lavoratore ingiustificatamente licenziato non
consente di rimettere puramente e semplicemente alle legislazioni degli Stati membri la
scelta delle forme di tutela.
Non vi è dubbio, infatti, che l’Unione non abbia voluto scegliere qualcuna in par-
ticolare tra le forme di tutela astrattamente ipotizzabili. E tuttavia, l’esistenza di un
diritto sancito a quel livello preclude certamente agli Stati membri di vanificarlo
differenziandolo illimitatamente in ciascun ambito di applicazione statale, attraverso la
previsione di forme di tutela inadeguate alla protezione dell’interesse protetto7.
In altro ambito giuslavoristico, ma affine per logiche e interessi tutelati, la giu-
risprudenza della Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato che le sanzioni sta-
bilite dagli Stati membri per la violazione dei diritti previsti a livello dell’Unione
debbano avere carattere “adeguato, effettivo e dissuasivo”.
Non vi è ragione né testuale né sistematica per ritenere che questo principio,
enunciato in relazione al diritto derivato, non sia a fortiori applicabile alle norme
contenute nelle fonti primarie.
Quindi, il primo scrutinio a cui, nel rispetto del primato del diritto comunitario,
occorre sottoporre le previsioni sanzionatorie contenute nell’ art. 18 st.lav. novella-
to dalla L. 92, è quello della loro effettiva dissuasività8.
Non è dunque, come pure è stato sostenuto9, la costituzione materiale ad im-
pedire al legislatore di ripristinare la libera recedibilità10.
6 Oltre all’A. cui si fa riferimento, cit. alla nt. 5, v. anche le considerazioni sul punto di M. De
Luca, Riforma della tutela reale, cit., 20 ss.
7 In tal senso anche C. Cester, La riforma della disciplina dei licenziamenti, cit., 8.
8 In termini L. Galantino, La riforma, cit., 235; e anche A. Maresca, Il nuovo regime sanzionato-
rio del licenziamento illegittimo: le modifiche dell’art. 18 statuto dei lavoratori, in RIDL, 2012, I,
424, ammette che non sia possibile fissare una san zione “che sia mera mente simbolica o del tutto
inefficiente rispetto alla protezione, impegnativa sul piano costituzionale, della posizione del lavora-
tore illegittimamente licenziato”. Dunque, è impossibile dare torto a V. Speziale, Il licenziamento per
giusta causa, cit., 312, il quale afferma che “la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevo-
lezza sia evidente per la sanzione risarcitoria prevista per vizi procedurali nel caso di licenziamento
per motivi soggettivi”, la quale “stimola comportamenti opportunistici”.
9 A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio, cit., 423.
10 M.V. Ballestrero, Declinazioni di flexicurity. La riforma italiana e la deriva spagnola, in LD,
2012, 454, osserva giustamente che questo dato rende impraticabile la nota proposta di P. Ichino, La
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