Legittimità

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Rivista penale 10/2013
Legittimità
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. I , 27 AGOSTO 2013 , N. 35620
( C.C. 20 GIUGNO 2013 )
PRES. BARDOVAGNI – EST. CAVALLO – P.M. X (PARZ DIFF.) – RIC. P.G. IN PROC.
DURAJ
Esecuzione in materia penale y Pene concorrenti
y Cumulo y Scindibilità del cumulo y Straniero dete-
nuto in espiazione di pene cumulate y Espulsione y
Esclusione.
. Nel caso di straniero detenuto in espiazione di pene
cumulate tra le quali ve ne sia alcuna che sia stata in-
itta per uno o più delitti previsti dall’art. 407, comma
2, c.p.p., non può darsi luogo all’applicazione dell’espul-
sione quale misura alternativa alla detenzione, previ-
sta dall’art. 16, comma 5, del T.U. sull’immigrazione
emanato con D.L.vo n. 286/1998, dovendosi escludere
che tale divieto sia superabile mediante scissione del
cumulo con attribuzione della parte di pena già espiata
a quella infl itta per i reati ostativi. ( Mass. Redaz. ) ( c.p.,
art. 81; c.p.p., art. 407; d.l.vo 25 luglio 1998, n. 286, art.
16 ) ( 1 )
( 1 ) In senso difforme dal principio espresso in massima si vedano:
Cass. pen., sez. I, 22 giugno 2011, Tayari, in questa Rivista 2012,
909; Cass. pen., sez. I, 7 giugno 2011, Hachem, ivi 2012, 1037 e Cass.
pen., sez. I, 15 gennaio 2008, Kokolari, in Ius&Lex dvd n. 5/13 ed.
La Tribuna, tutte concordi nel ritenere che qualora la condanna in
esecuzione si riferisca ad una pluralità di reati, unifi cati dal vincolo
della continuazione, alcuni dei quali ostativi della pena dell’espul-
sione, prevista come pena alternativa alla detenzione, sia possibile
la scissione del cumulo, al fi ne di consentire l’espiazione di quella
parte di pena che si riferisce ai reati ostativi, rendendo così possibile
la predetta espulsione. In senso conforme si vedano invece: Cass.
pen., sez. I, 20 dicembre 2011, Lleshaj, in Ius&Lex dvd n. 5/13, ed. La
Tribuna; Cass. pen., sez. I, 3 febbraio 2010, Sollou, in questa Rivista
2011, 113; Cass. pen., sez. I, 9 dicembre 2009, Louafi , ivi 2010, 1319;
Cass. pen., sez. I, 12 febbraio 2008, Kokolari, in Ius&Lex dvd n. 5/13,
ed. La Tribuna.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Il Tribunale di sorveglianza di Perugia, con ordinanza
deliberata il 5 luglio 2012, ha accolto l’opposizione propo-
sta da Duraj Altin avverso il provvedimento del 23 aprile
2012, con il quale il Magistrato di sorveglianza di Spoleto
aveva respinto la richiesta di espulsione, formulata dal me-
desimo a titolo di sanzione alternativa alla detenzione ai
sensi dell’art. 16 d.l.vo n. 286 del 1998, in quanto lo stesso
risultava detenuto in forza di provvedimento di cumulo di
pene concorrenti, emesso dalla Procura Generale presso la
Corte di Appello di Milano il 15 aprile 2009, che includeva,
tra le altre, anche quella infl itta per dei reati ostativi alla
concessione della misura (artt. 74, 73 e 80 comma 2 D.P.R.
9 ottobre 1990, n. 309).
1.1 Il Tribunale, a ragione della decisione, osservava,
richiamando un recente arresto di questa Corte (Sez. I, n.
25134 del 24 maggio 2011 - dep. 22 giugno 2011, Tayari, Rv.
250344), che nulla osta alla scissione del cumulo di pene
infl itte per più reati concorrenti, taluno dei quali ostativo
alla concessione della misura dell’espulsione dello stranie-
ro, in modo da poter applicare, in favore del condannato,
la misura indicata, imputando la parte di pena espiata al
reato ostativo.
2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cas-
sazione, il Procuratore Generale presso la Corte di Appello
di Perugia, che ne chiede l’annullamento sulla base di un
unico articolato motivo, con il quale si denuncia viola-
zione di legge in relazione all’art. 16, comma 5, d.l.vo n.
286 del 1998, avendo la decisione impugnata disatteso il
chiaro dettato della norma e l’interpretazione che di essa
ha elaborato la prevalente giurisprudenza di questa Corte,
in base alla quale «l’espulsione dello straniero prevista
come misura alternativa alla detenzione dall’art. 16, com-
ma quinto, d.l.vo 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione)
non può essere disposta in relazione a pena determinata a
seguito di cumulo comprensivo anche di pena infl itta per
reato ostativo alla sua concessione, non potendosi pro-
cedere alla scissione al fi ne di imputare la parte di pena
espiata al predetto reato ostativo. (Sez. I, n. 47310 del 15
luglio 2011 - dep. 20 dicembre 2011, Lleshaj, Rv. 251413).
3. Il Procuratore Generale presso questa Corte ha de-
positato il 10 gennaio 2013 requisitoria scritta, chieden-
do l’annullamento dell’ordinanza impugnata, ovvero, in
subordine, la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite ai
sensi dell’art. 618 c.p.p..
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. Il ricorso è fondato.
2. Questa Corte ha più volte affermato che l’espulsio-
ne dello straniero, prevista come misura alternativa alla
detenzione dall’art. 16, comma 5, d.l.vo n. 286 del 1998,
non può essere disposta in relazione a pena determinata a
seguito di cumulo comprensivo anche di pena infl itta per
reato ostativo alla sua concessione, rilevando che non è
possibile procedere alla scissione del cumulo al fi ne di im-
putare la parte di pena espiata al predetto reato ostativo
(Sez. I, n. 6648 del 5 febbraio 2008, dep. 12 febbraio 2008,
Kokolari, Rv. 239308; Sez. I, n. 46926 del 12 novembre
2009, dep. 9 dicembre 2009, Louafi , Rv. 245690; Sez. I, n.
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10/2013 Rivista penale
LEGITTIMITÀ
4623 del 20 gennaio 2010, dep. 3 febbraio 2010, Sollou, Rv.
245993, nonché più di recente, Sez. I, n. 47310 del 15 luglio
2011 - dep. 20 dicembre 2011, Lleshaj, Rv. 251413).
A tali conclusioni si è pervenuti, muovendo dal rilievo
che l’espulsione, come misura alternativa disposta dal
magistrato di sorveglianza, ha natura amministrativa
come stabilito dalla Corte Costituzionale con sentenza
n. 226 del 2004, e che, conformemente a quanto stabilito
da questa Corte in materia di trattamento penitenziario
differenziato ai sensi dell’art. 41 bis ord. pen. (Sez. I, n.
45463 del 20 ottobre 2005, dep. 15 dicembre 2005, Pignata-
ro, Rv. 233357; e, successive conformi, Sez. I, n. 35564 del
11 luglio 2008, dep. 17 settembre 2008, P.G. in proc. Della
Ventura, Rv. 240938; Sez. I, n. 41567 del 18 settembre 2009,
dep. 29 ottobre 2009, Gionta, Rv. 245047), non essendo fi-
nalizzata al recupero o al reinserimento del condannato,
non può essere concessa in presenza di “un giudizio di
pericolosità del condannato, che può essere basato anche
solo sulla sussistenza di una condanna per reati ostativi,
per ciò stesso sintomo di pericolosità”.
Tale orientamento, che ha consapevolmente superato
il precedente indirizzo giurisprudenziale esposto nella
decisione di questa Corte richiamata nel provvedimento
impugnato (Sez. I, n. 22705 del 1 febbraio 2011 - dep. 07
giugno 2011, Hachem, Rv. 250354), fondato esclusivamen-
te sulla natura della espulsione quale sanzione alternativa
alla detenzione, sulla sua sostanziale assimilabilità a un
beneficio penitenziario e sull’assoggettamento della stessa
alla disciplina delle misure alternative in caso di cumulo,
ha coerentemente rilevato che non possono trovare appli-
cazione con riferimento alla espulsione, attesa la sua pe-
culiare natura (non equiparabile alle misure alternative
previste dall’ordinamento penitenziario e non assimilabile
a un “beneficio”), i principi di diritto elaborati da questa
Corte a Sezioni Unite (sez. un., n. 3286 del 27 novembre
2008, dep. 23 gennaio 2009, Chiodi, non massimata sul
punto; sez. un., n. 14 del 30 giugno 1999, dep. 5 ottobre
2009, Ronga, Rv. 214355) in materia di scissione del reato
continuato ai fini della concessione di una misura alterna-
tiva alla detenzione, fondati sulla natura premiale di dette
misure e sul principio del favor rei, dai quali prescinde,
invece, l’espulsione.
3. Alla luce di tali principi, che questo Collegio condi-
vide e riafferma, le censure dedotte nel ricorso si rivela-
no pienamente fondate, sia nella parte in cui censurano
le valutazioni giuridiche svolte dal Giudice di merito in
coerenza con i condivisi principi espressi dalla più recen-
te giurisprudenza di questa Corte, sia nella parte in cui
affermano la sussistenza di un contrasto interpretativo,
richiamando il diverso principio affermato in precedente
decisione, non solo rimasto isolato, ma superato - all’esito
della svolta meditata analisi dell’istituto della espulsione
in rapporto a quella degli istituti della continuazione tra
i reati, della scissione del cumulo e delle misure peni-
tenziarie alternative - dalla successiva, coerente e ormai
consolidata giurisprudenza.
4. L’insussistenza del dedotto contrasto interpretativo
per le indicate ragioni esclude la sussistenza del presup-
posto indispensabile per la rimessione della questione alle
Sezioni Unite ai sensi dell’art. 618 c.p.p. (Sez. VI n. 2801
del 12 ottobre 1993, dep. 27 ottobre 1993, Santolla, Rv.
196029; Sez. VI, n. 865 del 24 marzo 1993, dep. 21 maggio
1993, Morabito, Rv. 194193).
5. Ne consegue che, sussistendo la dedotta violazione
di legge poiché l’espulsione quale sanzione alternativa
non può essere disposta per essere compresa nel provve-
dimento di cumulo la condanna del ricorrente per i delitti
previsti e puniti dagli artt. 74, 73 e 80 comma 2, D.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309, l’ordinanza impugnata va annullata
senza rinvio. (Omissis)
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. I, 27 AGOSTO 2013, N. 35587
(UD. 17 LUGLIO 2013)
PRES. BARDOVAGNI – EST. BONI – P.M. GAETA (CONF.) – RIC. P.G. VENEZIA C.
HU YAN ED ALTRI
Sicurezza pubblica y Stranieri y Espulsione y In
sostituzione di pena pecuniaria y Ammissibilità y
Condizioni y Contrasto tra la direttiva rimpatri
2008/115/CE e l’art. 10 bis D.L.vo n. 286/1998 y
Esclusione.
Sicurezza pubblica y Stranieri y Pena pecuniaria
prevista dall’art. 10 bis D.L.vo n. 286/1998 y Conver-
tibilità nella misura della permanenza domiciliare y
Esclusione y Ragioni.
. In tema di immigrazione clandestina, deve escludersi
che, sulla base della decisione adottata dalla Corte
di giustizia della Comunità europea nell’ambito del
procedimento penale a carico di Md Sagor, a seguito
di domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 del
TFUE avanzata dal Tribunale di Rovigo, sia ravvisabile
un contrasto tra la direttiva rimpatri 2008/115/CE e
la possibilità che la pena pecuniaria prevista dall’art.
10 bis del T.U. sull’immigrazione emanato con D.L.vo
n. 286/1998 (norma di cui la Corte costituzionale, con
sentenza n. 250 del 2010, ha riconosciuto la piena legit-
timità costituzionale), sia sostituita, ai sensi dell’art. 16
del medesimo T.U., con la misura dell’espulsione, aven-
do la Corte di giustizia, nella citata pronuncia, posto
in luce come una tale sostituzione sia consentita dalla
direttiva rimpatri, la quale, all’art. 7, nel prevedere la
concessione, di regola, allo straniero di un termine da
sette a trenta giorni per l’esodo volontario, stabilisce
come uniche eccezioni quelle costituite dalla ricorren-
za del pericolo di fuga o del pericolo per l’ordine pub-
blico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale ov-
vero ancora dall’avvenuto rigetto, per la sua manifesta
infondatezza o per il suo carattere fraudolento, di una
precedente domanda di soggiorno regolare; condizioni,
queste, di cui spetterà al giudice di pace valutare la ef-
fettiva esistenza in concreto. (Mass. Redaz.) (d.l.vo 25
luglio 1998, n. 286, art. 10 bis; d.l.vo 25 luglio 1998, n.
286, art. 16; dir. 16 dicembre 2008, n. 115, art. 7) (1)
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Rivista penale 10/2013
LEGITTIMITÀ
. La non convertibilità della pena pecuniaria prevista
dall’art. 10 bis del T.U. sull’immigrazione emanato con
D.L.vo n. 286/1998, qualora essa rimanga ineseguita,
nella misura della permanenza domiciliare, trova giu-
stificazione, anche sulla base della sentenza pronun-
ciata dalla Corte di giustizia della Comunità europea
in proc. Mbaye, nella considerazione che, secondo la
direttiva rimpatri 2008/115/CE, gli Stati membri hanno
l’obbligo di dare esecuzione con la massima celerità
alle decisioni di rimpatrio degli stranieri irregolari, an-
che facendo ricorso all’allontanamento coattivo; obiet-
tivo, questo, che risulterebbe evidentemente frustrato
nel caso di applicazione della misura anzidetta. (d.l.vo
25 luglio 1998, n. 286, art. 10 bis; dir. 16 dicembre 2008,
n. 115) (2)
(1) Nello stesso senso, v. Cass. pen., sez. I, 24 giugno 2013, Jaoili, in
questa Rivista 2013, 919.
(2) Sostanzialmente nel medesimo senso si sono espresse Cass. pen.,
sez. I, 23 maggio 2008, Mani, in questa Rivista 2009, 356 e Cass. pen.,
sez. I, 9 gennaio 2004, P.M. in proc. Reda, ivi 2004, 1032.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con sentenza del 28 novembre 2011 il Giudice di
pace di Ficarolo assolveva perché il fatto non costituisce
reato gli imputati Hu Yan, Chen Xing Fu, Hu Xiao Li e
Hi Xue Qin dal reato di cui al D.L. 25 luglio 1998, n. 286,
art. 10 bis, introdotto dalla L. 15 luglio 2009, n. 94, art. l,
comma 16, lett. a), loro rispettivamente ascritto per aver
fatto ingresso nel territorio dello Stato in violazione delle
disposizioni del citato decreto e dell’art. 1 della legge 28
marzo 2007 n. 68, accertato in Castelmassa e Ficarolo il 24
settembre 2009.
1.1 Quel Giudice fondava la decisione sulla ritenuta
incompatibilità tra le previsioni degli artt. 2, 4, 7, 15 e 16
della direttiva rimpatri 2008/115/CE e la disciplina penale
di cui all’art. l0 - bis D.l.vo 286/98, che disapplicava, in
quanto contrastante con le disposizioni precise ed incon-
dizionate della direttiva, fonte del diritto dello straniero,
sottoposto alla procedura del rimpatrio, a non essere sot-
toposto a privazioni della libertà personale ed a condizioni
peggiori rispetto a quelle ivi stabilite.
2. Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cas-
sazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello
di Venezia, chiedendone l’annullamento con rinvio per vio-
lazione ed erronea applicazione della norma di cui all’art.
l0 - bis D.L.vo n.286/1998. Il Giudice di Pace di Ficarolo
aveva dedotto l’incompatibilità di detta norma incrimina-
trice col contenuto precettivo della direttiva n.115/2008/
CE, non già per il contrasto di disciplina, quanto per
l’eventuale conflitto che si determinerebbe nel caso in cui,
ricorrendone le condizioni previste dalla legge, il giudice
nazionale fosse tenuto ad applicare le sanzioni sostitutive,
ossia permanenza domiciliare o espulsione dal territorio
dello Stato, a fronte dell’insolvibilità dell’imputato con-
dannato al pagamento della pena pecuniaria, nell’insussi-
stenza delle cause ostative indicate dall’art. 14, comma l,
D.L.vo citato, sicchè al più avrebbe dovuto disapplicare
non la norma in sé, quanto le previsioni che consentono di
applicare le sanzioni sostitutive.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto.
1. La sentenza impugnata, premesso che gli imputati
erano stati sorpresi all’interno di due distinti laboratori
di confezioni, presso i quali soggiornavano e lavoravano,
ed erano risultati sforniti di documenti e di permesso di
soggiorno, ha giustificato il giudizio assolutorio unica-
mente in punto di diritto, col richiamo, dichiarato, della
motivazione con la quale il Tribunale di Rovigo ha propo-
sto domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 TFUE
alla Corte di Giustizia della Comunità Europea nel proce-
dimento penale a carico di Md Sagor, della cui soluzione
non ha però tenuto conto.
1.1 E’ noto che la norma di cui all’art. l0 - bis D.L.vo n.
286/98, come aggiunto dall’art. 1, comma 16, lett. a), della
L. 15 luglio 2009 n. 94, punisce con l’ammenda da 5.000 a
10.000 euro, salvo che il fatto costituisca più grave reato,
lo straniero che fa ingresso o si trattiene nel territorio del-
lo Stato illegalmente, ossia in assenza di un valido titolo
legittimante, situazione ricorrente nel caso degli odierni
imputati, per quanto accertato nella stessa sentenza im-
pugnata.
1.2 Va poi precisato come l’ipotesi di reato contrav-
venzionale, sanzionata da detta norma, non resti coin-
volta dagli effetti della pronuncia della Corte di Giustizia
dell’Unione Europea El Dridi del 28 aprile 2011, che ha
riguardato il diverso delitto di cui all’art. 14, comma 5-ter
e 5-quater dello stesso testo legislativo e che la compatibi-
lità con la Direttiva CEE 16/12/2008 n. 115, c.d. Direttiva
rimpatri, della fattispecie penale dell’art. 10-bis è stata già
più volte riconosciuta dalla stessa Corte sovranazionale
(sez. I, sent. 6 dicembre 2012, Sagor, causa C-430/11; sez.
III, ord. 21 marzo 2013, Mbaye, causa C-522/11), mentre
altri utili riferimenti interpretativi sono stati offerti anche
dalla pronuncia della stessa Corte nella Grande Chambre,
sent. n. 329 del 6 dicembre 2011, Achughbabian, causa
C-329/11, che ha valutato la norma dell’ordinamento pe-
nale francese in materia di ingresso illegale di stranieri.
Con dette pronunce, da un lato si è escluso che la disci-
plina comunitaria abbia lo scopo di armonizzare in modo
completo la legislazione nazionale dei singoli Stati ade-
renti all’Unione sul tema dell’immigrazione irregolare e si
è affermato come la stessa non vieti la possibilità che un
ordinamento, - ad esempio quello italiano ed in particola-
re la disposizione di cui all’art. l0 - bis in esame, qualifichi
la permanenza irregolare dello straniero quale condotta
illecita, integrante una fattispecie di reato, punita con
l’irrogazione di sanzioni penali di tipo pecuniario, dall’al-
tro si è ravvisato un concreto ostacolo all’attuazione della
direttiva nei soli casi in cui il trattamento punitivo penale
impedisca l’applicazione delle norme e delle procedure
comuni sul rimpatrio degli stranieri, rendendole inefficaci
o sia contrario ai diritti fondamentali della persona, eve-
nienza che nel primo caso potrebbe accadere se lo Stato
comminasse la pena della detenzione da espiarsi nel corso

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