Legittimità

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Arch. nuova proc. pen. 5/2013
Legittimità
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. II, 24 MAGGIO 2013, N. 22407
(C.C. 14 MAGGIO 2013)
PRES. CARMENINI – EST. MACCHIA – P.M. FRATICELLI (PARZ. DIFF.) – RIC.
PITTALIS
Misure cautelari reali y Impugnazioni y Riesame
y Sequestro preventivo y Di cose pertinenti ad un
reato perseguibile a querela y In mancanza di que-
rela y Ammissibilità y Esclusione.
. Non può essere disposto il sequestro preventivo di cose
pertinenti ad un reato perseguibile a querela quando
questa non sia stata ancora proposta, non potendosi in
tal caso fare applicazione, a differenza di quanto avvie-
ne nel caso del sequestro probatorio, del disposto di cui
all’art. 346 c.p.p., nella parte in cui prevede che, quando
manchi una condizione di procedibilità che può ancora
sopravvenire, sia possibile compiere gli atti d’indagine
preliminare necessari ad assicurare le fonti di prova.
(Mass. Redaz.) (c.p.p., art. 321; c.p.p., art. 346) (1)
(1) Cfr. sull’argomento Cass. pen., sez. V, 21 febbraio 2001, Gau-
dimonte e altri, citata in parte motiva, in Ius&Lex dvd n. 4/13, ed.
La Tribuna, che sottolinea come invece nel sequestro probatorio
sia possibile, anche in assenza di querela, conseguire il legittimo
sequestro dell’oggetto della prova, essendo tale tipo di sequestro un
mezzo di ricerca probatorio che non presuppone un vero e proprio
accertamento del reato, ma semplicemente un’indicazione del reato
astrattamente configurabile.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza del 29 ottobre 2012, il Tribunale di
Sassari ha respinto la richiesta di riesame avanzata nel-
l’interesse di Pittalis Salvatore avverso il provvedimento
di sequestro preventivo di una pala meccanica utilizzata
per rimuovere le ostruzioni fatte collocare dal Comune
di Bonora per impedire l’accesso ad un fondo oggetto di
contenzioso. Osservava il Tribunale che la difesa aveva
dedotto la improcedibilità del reato di cui all’art. 392 c.p.,
per il quale era stato disposta la misura reale, per difetto
di querela ma tale eccezione doveva ritenersi infondata
alla luce della giurisprudenza di legittimità secondo la
quale non è ammissibile l’esame di una simile questione
attenendo essa al merito della imputazione, mentre il con-
trollo in materia di riesame del sequestro è limitato alle
ragioni processuali e preventive che giustificano la misura
adottata. Nel merito, riteneva sussistenti i presupposti di
legge, tanto sul fumus - alla luce delle ordinanze sindacali
emesse e della possibilità di far valere in giudizio le pro-
prie pretese - che in merito al pericolo di reiterazione del-
le condotte criminose, avendo lo steso imputato ammesso
di continuare a transitare sul fondo pubblico.
Propone ricorso per cassazione il difensore, il quale,
dopo ampia rievocazione del contenzioso in essere con il
Comune di Bonora, contesta la ritualità e in taluni casi
la efficacia delle ordinanze sindacali, con la conseguenza
che la condotta dell’imputato sarebbe legittima. Inoltre,
non soltanto mancherebbe la procedibilità del reato, ma lo
stesso sarebbe stato contestato esclusivamente per giusti-
ficare il sequestro del mezzo da parte dei Carabinieri. Di-
fetterebbero anche esigenze cautelari, in quanto essendo
ormai l’accesso libero, la disponibilità della pala meccani-
ca da parte dell’indagato non aggraverebbe o reitererebbe
il reato di cui all’art. 392 c.p.
Il ricorso è fondato in riferimento alla pregiudiziale
concernente il difetto di procedibilità del reato per il
quale è stato disposto il sequestro preventivo, in quanto
la misura cautelare reale è stata adottata e mantenuta in
sede di riesame, facendo leva su una giurisprudenza di
questa Corte circoscritta al profilo della non conferenza
del tema del difetto di una condizione di procedibilità per
mancanza di querela, prospettato in sede di riesame del
sequestro probatorio.
Questa Corte ha infatti avuto modo di affermare che il
sequestro probatorio, essendo un mezzo di ricerca della
prova, non presuppone un accertamento dell’esistenza
del reato, bensì la semplice indicazione di un reato astrat-
tamente configurabile, oltre alla rilevanza probatoria
dell’oggetto che si intende acquisire in relazione al reato
ipotizzato; ne consegue che è legittimo il sequestro di do-
cumenti falsi anche ove non sia stata presentata la querela
in relazione all’ipotizzabile reato di falso in scrittura pri-
vata, atteso peraltro che, nel procedimento di riesame di
un provvedimento di sequestro, non è ammissibile l’esame
della questione di improcedibilità per mancanza di quere-
la, attenendo detta questione al merito dell’imputazione.
(Sez. V, n. 7278 del 22 gennaio 2001 - dep. 21 febbraio
2001, Gaudimonte e altri, Rv. 218431). Va infatti osservato,
al riguardo, che, a norma dell’art. 346 c.p.p., l’ordinamento
prevede che in mancanza di una condizione di procedibi-
lità che può ancora sopravvenire, possono essere compiuti
gli atti di indagine necessari ad assicurare le fonti di prova
e, se vi è pericolo nel ritardo, possono essere assunte le
prove previste in tema di incidente probatorio dall’art.
392 dello stesso codice. A norma, poi, dell’art. 112 delle
relative disposizioni di attuazione, è previsto che la polizia
giudiziaria riferisca senza ritardo, e in taluni casi anche
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oralmente, l’attività di indagine svolta a norma dell’art.
346 del codice.
Dunque, il sistema prevede che, in assenza della con-
dizione di procedibilità per quel che qui interessa - della
querela, siano, da un lato, consentiti soltanto atti assicu-
rativi delle fonti di prova, per evitarne, evidentemente,
la dispersione o il deterioramento; mentre, sotto altro
profilo, una siffatta dimensione “conservativa”, viene fun-
zionalmente giustificata solo nei casi (e quindi nei limiti)
in cui la condizione di procedibilità possa ancora soprav-
venire: in linea, d’altra parte, con la generale previsione
dettata dall’art. 345 c.p.p., in forza del quale archiviazione
e proscioglimento non assumono portata preclusiva ai fini
dell’esercizio della azione penale contro la stessa persona
e per lo stesso fatto se in seguito sia proposta querela.
Ben diversa è, invece, la disposizione dettata in tema
di arresto in flagranza dall’art. 381, comma 3, c.p.p., dal
momento che è stabilito che, ove si tratti di delitto per-
seguibile a querela, l’arresto può essere eseguito soltanto
se la querela venga proposta, anche con dichiarazione
orale, resa agli agenti operanti; all’inverso, se l’avente
diritto dichiara di rimettere la querela, l’arrestato è po-
sto immediatamente in libertà. Pertanto, atti di arresto
e a fortiori misure cautelari personali presuppongono la
sussistenza della condizione di procedibilità rappresen-
tata dalla querela, restando quelle misure inibite anche
nelle ipotesi in cui la condizione di procedibilità possa
ancora intervenire. D’altra parte, sussistendo, ove manchi
detta condizione, i presupposti per una immediata archi-
viazione del procedimento, l’adozione di misure cautelari
- personali o reali che siano - risulterebbe in ontologica
contraddizione rispetto alla riconosciuta presenza di una
condizione preclusiva all’esercizio della azione penale. Sul
punto, d’altra parte, può rammentarsi che questa Corte,
in una vicenda del tutto analoga alla presente, ha avuto
modo di precisare, sia pure in passato, che l’esistenza di
una causa di non punibilità deve essere sommariamente
verificata anche nella fase del riesame, pur non essendo
immediatamente possibile provvedere alla declaratoria
della stessa ai sensi dell’art. 129 c.p.p.. Il giudice qualo-
ra ritenga la sua sussistenza deve trarne tutte le conse-
guenze opportune nell’ambito della verifica dell’astratta
configurabilità del reato ipotizzato. (Fattispecie relativa
al sequestro di un conto corrente in presenza della sussi-
stenza della causa di non punibilità prevista dall’art. 649,
comma l, c.p.p. in quanto la persona offesa del reato di
appropriazione indebita e circonvenzione d’incapace era
l’ascendente dell’indagato). (Sez. II, n. 862 del 2 dicembre
2002 - dep. 13 gennaio 2003, Rindi, Rv. 223479. In senso
analogo V. anche Cass., Sez. III, 7 maggio 1996, Cervati,
RV 204729). Ebbene, nella vicenda in esame deve ritenersi
non controversa la circostanza che il sequestro preventivo
è stato adottato e mantenuto in riferimento esclusivamen-
te al reato di cui all’art. 392 c.p., in ordine al quale (come
si desume dallo stesso tenore della ordinanza impugnata)
non risulta essere stata presentata querela.
L’ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata
senza rinvio, così come deve essere annullata anche l’ordi-
nanza con la quale è stata disposta la misura cautelare. Il
bene oggetto del sequestro deve pertanto essere restituito
all’avente diritto. (Omissis)
CORTE DI CASSAZIONE PENALE
SEZ. II, 24 MAGGIO 2013, N. 22369
(UD. 23 APRILE 2013)
PRES. PETTI – EST. PALOMBI – P.M. STABILE (DIFF.) – RIC. PALUMBO ED ALTRO
Indagini preliminari y Attività ad iniziativa della
polizia giudiziaria y Accertamento y Identificazione
dell’indagato y Riconoscimento fotografico y Valore
probatorio y Condizioni.
. Qualora, essendosi effettuato, con esito positivo, nel
corso delle indagini preliminari, il riconoscimento
fotografico dell’imputato, il successivo esperimento di
ricognizione effettuato in udienza abbia dato esito ne-
gativo, l’attribuzione di un prevalente valore probatorio
al riconoscimento fotografico è da ritenere possibile
solo a condizione che l’esito negativo della successiva
ricognizione possa fondatamente essere ricondotto a
taluna delle cause (violenza, minaccia, offerta o pro-
messa di danaro o altra utilità) previste, con riguardo
all’esame testimoniale, dall’art. 500, comma 4, c.p.p.
(Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte
ha censurato la decisione del giudice di merito il quale
aveva ritenuto di poter attribuire prevalente valore
probatorio al riconoscimento fotografico sulla base del
rilievo che l’esito negativo della successiva ricognizione
poteva essere dipeso dal lungo lasso di tempo trascorso
dall’epoca del fatto). (Mass. Redaz.) (c.p.p., art. 348;
c.p.p., art. 500) (1)
(1) Nel senso secondo cui, in caso in cui il teste confermi in udienza
l’avvenuto riconoscimento fotografico, la prova discende essenzial-
mente dall’attendibilità accordata a tale deposizione. In tal senso si
vedano Cass. pen., sez. IV, 28 novembre 2003, Di Stefano, in questa
Rivista 2004, 676 e Cass. pen., sez. IV, 5 aprile 1996, Santoro e altri, in
Ius&Lex dvd n. 4/13, ed. La Tribuna.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con sentenza in data 4 ottobre 2012 la Corte d’Appel-
lo di Milano confermava la sentenza del Tribunale di Lodi
del 6 luglio 2006 con la quale Palumbo Claudio e Palumbo
Raffaele sono stati condannati alla pena di anni quattro di
reclusione ed € 1.500,00 di multa ciascuno per il reato di
cui agli artt. 110, 628 commi 1 e 3 n. 1 c.p.
1.1. La Corte territoriale respingeva le censure mosse
con gli atti d’appello in punto di riconosciuta responsa-
bilità degli imputati in ordine al reato loro ascritto ed in
punto di trattamento sanzionatorio.
2. Avverso tale sentenza propongono separati ricorsi
gli imputati, per mezzo dei rispettivi difensori di fiducia,
sollevando i seguenti motivi di gravame: Palumbo Claudio
2.1. erronea applicazione della legge penale nonché
manifesta illogicità della motivazione, ai sensi dell’art. 606
comma 1 lett. b) ed e) c.p.p., in relazione alla riconosciuta
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responsabilità dell’imputato sulla base di un’individuazio-
ne fotografica operata dai soggetti passivi del reato senza
il rispetto delle formalità previste dal codice di rito, do-
vendosi anche tenere conto del mancato riconoscimento
dell’imputato in dibattimento.
2.2. Carenza di motivazione, ai sensi dell’art. 606 comma
1 lett. e) c.p.p., in relazione in relazione alla mancata ap-
plicazione del beneficio di cui all’art. 442 comma 2 c.p.p.,
avendo l’imputato nel corso dell’udienza preliminare chie-
sto di definire il processo nelle forme del rito abbreviato.
Palumbo Raffaele
2.3. Manifesta contraddittorietà della motivazione, ai
sensi dell’art. 606 comma 1 lett. e) c.p.p., in relazione alla
riconosciuta responsabilità dell’imputato sulla base di
un’individuazione fotografica operata dai soggetti passivi
del reato solo parzialmente positiva, dovendosi anche
tenere conto della ricognizione personale effettuata dai
medesimi testimoni in dibattimento.
2.4. Carenza di motivazione, ai sensi dell’art. 606 com-
ma 1 lett. e) c.p.p., in relazione alla mancata applicazio-
ne del beneficio di cui all’art. 442 comma 2 c.p.p., avendo
l’imputato nel corso dell’udienza preliminare chiesto di
definire il processo nelle forme del rito abbreviato.
MOTIVI DELLA DECISIONE
3. Il ricorso risulta fondato in relazione al primo moti-
vo di ricorso proposto, comune ad entrambi gli imputati.
Difatti risulta affetta da contraddittorietà e manifesta
illogicità la sentenza impugnata, che conferma quella di
primo grado, nella parte in cui i giudici di merito, dopo
avere ravvisato la necessità di disporre una ricognizione
personale, onde verificare che le persone individuate dalle
parti offese in fotografia come gli autori della rapina corri-
spondessero effettivamente agli attuali imputati, atteso
l’esito negativo della prova, hanno affermato di potere
spiegare il mancato riconoscimento sulla base del tempo
trascorso dal fatto. Viene da chiedersi, allora, quale era
la rilevanza del mezzo di prova disposto, essendo noto già
preventiva mente al Tribunale che lo stesso doveva svol-
gersi a distanza di circa tre anni dal fatto ed in un contesto
tale da suscitare timore ed emozione nei soggetti chiamati
ad effettuare il riconoscimento. In tale senso deve essere
censurata l’affermazione contenuta nella sentenza impu-
gnata che riconosce valore probatorio prevalente ai verba-
li di individuazione fotografica acquisiti al fascicolo per il
dibattimento con il consenso delle parti rispetto alla rico-
gnizione personale effettuata nel corso del dibattimento
sulla base della considerazione nel seguito riportata: « ...
a fronte del carattere di assoluta certezza dell’esito di tale
atto istruttorio, a nulla rileva l’esito negativo della succes-
siva ricognizione di persone, effettuata, indubbiamente,
con modalità improvvisate ed a distanza di tempo, quan-
do anche i tratti somatici degli imputati erano in parte
mutati, tanto da risultare evidente allo stesso tribunale».
Trattasi, difatti, di affermazione che non può essere con-
divisa in punto di diritto: se, da un lato, la costante giuri-
sprudenza di questa Corte ha ammesso l’uso in funzione
probatoria del riconoscimento fotografico eseguito dinanzi
alla polizia giudiziaria, di propria iniziativa o su delega del
p.m., ritenendo trattarsi di un accertamento di fatto uti-
lizzabile in virtù dei principi di non tassatività dei mezzi
di prova e del libero convincimento del giudice (sez. II n.
7530 del 25 marzo 1998, Rv. 210926; sez. VI n. 25721 del 18
aprile 2003, Rv. 225574; sez. II n. 245 del 28 ottobre 2003,
Rv. 227857); da un altro lato deve evidenziarsi che l’indi-
viduazione fotografica, una volta acquisita al fascicolo per
il dibattimento, costituisce un mezzo di prova atipico ben
diverso dalla ricognizione personale disciplinata come
prova tipica dagli artt. 213 e ss. c.p.p., dovendosi, altre-
sì, escludere, in via di principio, una fungibilità ed una
equivalenza di effetti fra i suddetti mezzi di prova. In tale
direzione, pertanto, si presta ad essere censurata, sotto il
profilo della violazione di legge e del difetto di motivazio-
ne, l’attendibilità ed efficacia probatoria riconosciuta in
misura prevalente ai verbali di individuazione fotografica
effettuati dalle persone offese nelle indagini preliminari
dinanzi alla polizia giudiziaria rispetto alle ricognizioni
di persona; quest’ultime, difatti, rappresentano un mezzo
di prova tipico previsto dal legislatore, destinato a svol-
gersi nel contraddittorio fra le parti, sulla base di precise
modalità, intese come elementi di garanzia finalizzati ad
assicurare l’attendibilità del risultato.
Ciò risulta espressamente dalla relazione al progetto
preliminare al codice di procedura penale laddove, nella
consapevolezza dell’estrema delicatezza e delle possibili
insidie insite negli atti di riconoscimento, viene evidenzia-
ta la necessità di pervenire ad una minuziosa regolamen-
tazione delle attività preliminari alla ricognizione vera e
propria, al fine di evitare esiti influenzati o precostituiti.
Certo, sulla base del principio del libero convincimen-
to del giudice, anche l’esito negativo della ricognizione
si presta ad essere superato in sede dibattimentale, non
essendo previsto, nell’ordinamento penale, il concetto
di prova legale; ma ove ricorra, come nel caso di specie,
una discordanza fra gli esiti della ricognizione personale
ed i verbali di individuazioni fotografiche, per riconoscere
prevalente valore probatorio a questi ultimi si impone il ri-
corso alle regole fissate nell’art. 500 c.p.p. (sez. IV n. 14855
del 27 febbraio 2003, Rv. 224371). Segnatamente premesso
che, come già affermato da questa Corte (sez. II n. 10388
del 25 settembre 1995, Rv. 202768), il regime delle conte-
stazioni ex art. 500 c.p.p. è applicabile anche alla ricogni-
zione, la prevalenza probatoria dei verbali di individuazio-
ne fotografica sulla ricognizione di persona potrà essere
riconosciuta solo ove sia emerso, come previsto dall’art.
500 comma 4 c.p.p., che, sulla base di concreti elementi, il
testimone sia stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta
o promessa di denaro o di altra utilità, con la finalità di
condizionare l’esito dell’atto ricognitivo. Difatti solo con
tali modalità, attraverso il richiamato meccanismo delle
contestazioni, ai verbali di individuazione probatoria, ana-
logamente a quanto avviene in caso di dichiarazioni rese
dai testimoni nelle indagini preliminari e poi non confer-
mate in dibattimento, potrà essere riconosciuta efficacia
probatoria risolutiva, nel senso, appunto, della prevalenza
del suddetto atto delle indagini preliminari rispetto alla

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