L'Utilizzabilità Della Prova Scoperta In Seguito A Perquisizione O Ispezione Di Polizia Compiuta Fuori Dei Casi Di Legge È Costituzionalmente Legittima?

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2/2019 Arch. nuova proc. pen.
ORDINANZE DI RINVIO ALLA CORTE COSTITUZIONALE
L’UTILIZZABILITÀ DELLA PROVA
SCOPERTA IN SEGUITO A
PERQUISIZIONE O ISPEZIONE
DI POLIZIA COMPIUTA
FUORI DEI CASI DI LEGGE
È COSTITUZIONALMENTE
LEGITTIMA?
di Jacopo Epifani
SOMMARIO
1. I termini della questione di legittimità costituzionale sol-
levata dal rimettente. 2. Problemi di ammissibilità della que-
stione; possibilità di un’interpretazione adeguatrice dell’art.
191, comma 1, c.p.p. e tipo di sentenza chiesta alla Corte in
caso di accoglimento. 3. Impossibilità di interpretare l’art.
13 Cost., comma 3 secondo i canoni interpretativi della legge
ordinaria e di ricavare dal testo della disposizione un esplici-
to divieto di utilizzo della prova. 4. La possibilità di ricavare
per analogia dall’art. 13 Cost., comma 3 un divieto di utilizzo
della prova. La portata lesiva dell’utilizzo della prova sulla
libertà personale e di domicilio e l’art. 8 CEDU. 5. L’inutiliz-
zabilità come deterrente da perquisizioni e ispezioni contra
legem: il bilanciamento tra ottimizzazione della tutela delle
libertà personali e di domicilio e l’interesse pubblico alla re-
pressione dei reati. Spunti comparatistici. 6. Sulla violazione
del principio di eguaglianza.
1. I termini della questione di legittimità costituzionale
sollevata dal rimettente
Con l’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale
che qui si commenta, il giudice per le indagini preliminari
del Tribunale di Lecce ha sollevato questione di legittimi-
tà costituzionale dell’art. 191, comma 1 c.p.p., «per con-
trasto con gli artt. 3, 13, 14 e 117 Cost. (quanto a quest’ul-
tima norma, con riferimento ai principi di cui all’art. 8
della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo), nella
parte in cui non prevede che la sanzione dell’inutilizza-
bilità ai fini della prova riguardi anche gli esiti probatori,
ivi compreso il sequestro del corpo del reato o delle cose
pertinenti al reato, degli atti di perquisizione ed ispezione
compiuti dalla P.G. fuori dei casi tassativamente previsti
dalla legge o comunque non convalidati dall’A.G. con prov-
vedimento motivato, nonché la deposizione testimoniale
in ordine a tali attività».
L’atto di promovimento trae l’abbrivo dall’udienza pre-
liminare celebrata nei confronti di N.Y., accusato di de-
tenzione, «al fine di cederli a terzi», di cinque stecche di
hashish da cinque grammi l’una e quattro grammi di mari-
juana. L’hashish è stato rinvenuto all’esito di ispezione del
bagaglio dell’imputato, operata di propria iniziativa dalla
polizia giudiziaria in forza del disposto di cui all’art. 103,
comma 2 del D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309. Il ritrovamento
della marijuana è seguito a perquisizione personale, com-
piuta ai sensi del comma 3 dello stesso articolo 103.
Il legislatore subordina il potere della polizia giudizia-
ria di compiere le ispezioni e le perquisizioni di cui all’art.
103 a un presupposto indefettibile: l’esistenza del ‘fondato
motivo di ritenere che’ sull’oggetto investito della ricerca
si trovino sostanze stupefacenti o psicotrope (comma 2),
cui si aggiunge, solo per le perquisizioni, il ricorrere di una
situazione di necessità e urgenza che impedisca di otte-
nere in tempo utile l’autorizzazione, anche telefonica, del
magistrato competente (comma 3). La polizia giudiziaria,
completate le operazioni, deve dar conto degli elementi di
fatto dai quali ha desunto l’esistenza di tali presupposti in
appositi verbali, da consegnare entro le quarantotto ore
successive al procuratore della Repubblica affinché que-
sti possa verificare la legittimità delle operazioni e, se del
caso, convalidarle (art. 103 commi 2 e 3). Esattamente ciò
che non è accaduto nel caso di specie. La polizia giudi-
ziaria ha addotto, a giustificazione dell’ispezione e della
perquisizione compiute, esclusivamente l’«atteggiamento
sospetto» del perquisito e il pubblico ministero ha poi con-
validato le operazioni, senza motivare, con una meccanica
formula di stile: «visto che…si convalida».
Dato che il mero sospetto (privo, per giunta, di riscon-
tro fattuale (1)) non integra il "fondato motivo" (2) (che
si basa, invece, su elementi di fatto: su indizi, pur se non
gravi (3)) indicato dall’art. 103, i militi hanno compiuto
le operazioni fuori dei casi in cui la legge le consente. La
libertà personale del perquisito è stata violata trasgreden-
do sia la legge, sia la Costituzione, che all’art. 13 comma
3 (e all’art. 14 Cost., comma 2 per il rinvio alle ‘garanzie
prescritte per la tutela della libertà personale’ in esso
contenuto) concede all’autorità di pubblica sicurezza di
eseguire perquisizioni e ispezioni «in casi eccezionali di
necessità e urgenza tassativamente indicati dalla legge».
Eppure, l’ispezione e la perquisizione hanno condotto al
ritrovamento del corpo del reato, di una prova penale a
carico del perquisito, e il diritto vivente, formatosi sulle
S.U. Sala, (4) permette al giudice di fondare su tale prova
il giudizio di colpevolezza.
Di qui gli interrogativi che il G.i.p. del Tribunale di
Lecce muove alla Consulta. Il rimettente li presenta
come questione di legittimità costituzionale dell’art. 191,
comma 1, c.p.p. A suo avviso, l’art. 191, comma 1, c.p.p.,
che vieta l’utilizzo di prove «acquisite in violazione dei di-
vieti stabiliti dalla legge», secondo l’interpretazione delle
S.U. Sala, (5) non vieterebbe, invece, l’utilizzo delle prove
scoperte in seguito alla violazione dei divieti di perqui-
sizione e ispezione. A parere di chi scrive, per le ragioni
di cui si dirà infra sub 1), tali interrogativi andrebbero
più correttamente inquadrati come dubbi sulla legittimi-
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Arch. nuova proc. pen. 2/2019
ORDINANZE DI RINVIO ALLA CORTE COSTITUZIONALE
tà costituzionale degli artt. 253, comma 1 e 354, comma
2, c.p.p., nelle parti in cui consentono il sequestro (che
è presupposto fondamentale dell’acquisizione e quindi
dell’utilizzo della prova) (6) di fonti di prova rinvenute
tramite perquisizioni, domiciliari o personali, eseguite
fuori dei casi di legge, e dell’art. 431, comma 1, lett. b),
c.p.p. nella parte in cui consente l’acquisizione dei verba-
li di ispezioni, personali o domiciliari, eseguite fuori dei
casi di legge. La sostanza cambia poco. Ciò che il giudice
denuncia è, essenzialmente, un’omissione del legislatore:
l’assenza di un divieto di utilizzo della prova quando que-
sta sia scoperta tramite perquisizioni e ispezioni di polizia
indebitamente lesive dei diritti costituzionalmente garan-
titi all’individuo.
Potrebbe essere la volta buona, per la Corte, per fare
finalmente chiarezza su una questione mai sufficiente-
mente meditata dalla giurisprudenza (7) nazionale: tale
omissione esiste o è semplicemente frutto di un’errata
interpretazione degli artt. 191, comma 1, 253, comma 1 e
354, comma 2, c.p.p. formata dal diritto vivente? Se esiste,
è incostituzionale?
Ad avviso del rimettente, l’assenza di un divieto di
utilizzo della prova presenta i seguenti profili di poten-
ziale incostituzionalità: 1) contrasto con gli artt. 13 Cost.,
comma 3 e 14 Cost., comma 2, i quali prevedono che i
provvedimenti di cui all’art. 13 comma 2 possono essere
adottati d’urgenza anche dalle autorità di pubblica sicu-
rezza ma stabiliscono che essi «si intendono revocati e re-
stano privi di ogni effetto, se non convalidati dall’autorità
giudiziaria». Le disposizioni costituzionali imporrebbero,
allora, che gli atti di «ispezione, perquisizione e sequestro
abusivamente compiuti dalla P.G. o non motivatamen-
te convalidati dall’A.G. rimangano senza effetto anche
sul piano probatorio»; 2) contrasto con l’art. 117 Cost.,
comma 1 (con riferimento all’art. 8 della Convenzione
Europea dei Diritti dell’Uomo), perché non si attuerebbe
un «efficace disincentivo dagli abusi delle forze di polizia»
quando «si risolvono in indebite interferenze nella vita
privata o nel domicilio»; 3) contrasto con l’art. 3 Cost.,
comma 1: la “non inutilizzabilità” dei risultati di perqui-
sizioni e ispezioni contra legem violerebbe il principio di
eguaglianza. Identificando la ratio dell’art. 191, comma
1, c.p.p. nell’intento di approntare «un valido presidio ai
diritti costituzionalmente garantiti, disincentivandone le
violazioni finalizzate all’acquisizione della prova, renden-
done inutilizzabili gli esiti probatori», sarebbe «del tutto
irragionevol[e], a fronte di una palese identità di ratio,
nega[re] la conseguenza dell’inutilizzabilità di cui all’art.
191 del codice di procedura penale a casi del tutto sovrap-
ponibili ad altri (per certi versi addirittura meno gravi)
per i quali la legge espressamente la prevede: […] le
intercettazioni eseguite d’iniziativa dalla P.G. e quindi in
assenza di decreto motivato dell’A.G. e l’acquisizione dei
tabulati del traffico telefonico eseguito senza provvedi-
mento motivato del pubblico ministero».
2. Problemi di ammissibilità della questione; possibi-
lità di un’interpretazione adeguatrice dell’art. 191,
comma 1, c.p.p. e tipo di sentenza chiesta alla Corte in
caso di accoglimento
Come anticipato, la disposizione codicistica censurata dal
giudice rimettente è l’art. 191, comma 1, c.p.p. perché, come
interpretato dalle S.U. Sala, consentirebbe l’utilizzo di prove
sequestrate in seguito a perquisizione e ispezione compiute
fuori dei casi di legge. Inoltre, sempre secondo il rimettente,
qualora la Corte ritenesse che gli artt. 13 e 14 Cost. imponga-
no un divieto di utilizzo della prova, sarebbe possibile recu-
perare un’interpretazione costituzionalmente conforme della
disposizione censurata, tenendo in debita considerazione la
ratio dell’art. 191, travisata dalle Sezioni Unite, e compren-
dendo tra i «divieti stabiliti dalla legge» anche il divieto di
eseguire la perquisizione in assenza di determinati presup-
posti. Entrambe le affermazioni meritano delle osservazioni.
Innanzitutto, se si guarda all’incoerente motivazione (8)
delle S.U. Sala, ciò che esclude l’inutilizzabilità della prova
sequestrata in seguito a perquisizione contra legem non è
l’art. 191, comma 1, c.p.p., tutt’altro. Se ci si fermasse all’in-
terpretazione che la sentenza offre dell’art. 191, la prova
sarebbe inutilizzabile: tra perquisizione e sequestro, infatti,
esisterebbe un «rapporto funzionale» (riconosciuto dagli
artt. 252 e 103, comma 7, c.p.p.) (9) tale da renderli parte di
un unico «procedimento acquisitivo» (10) e, pertanto, viola-
re un divieto di perquisizione equivarrebbe a violare uno dei
divieti di acquisizione stabiliti dall’art. 191, comma 1, c.p.p.
Ciò che per le Sezioni Unite rende utilizzabile la pro-
va sequestrata è l’obbligo indiscriminato di sequestro
del corpo del reato e delle cose a esso pertinenti, stabi-
lito dall’art. 253, comma 1, c.p.p. (e, si può aggiungere,
dall’art. 354, comma 2, c.p.p. per la polizia giudiziaria),
che, a guisa di un’eccezione rispetto alla regola generale
dell’art. 191, comma 1, c.p.p. rende «del tutto irrilevante il
modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti […]
in questa specifica ipotesi». (11) Come si vedrà infra, non
è detto che tale errore nell’identificazione della disposi-
zione potenzialmente incostituzionale (l’art. 191, comma
1 in luogo degli artt. 253, comma 1 e 354, comma 2, c.p.p.)
determini l’inammissibilità della questione.
Quanto si può constatare con relativa sicurezza, inve-
ce, è che non è possibile interpretare né l’art. 191, comma
1 né gli artt. 253 comma 1 e 354 comma 2, c.p.p. di modo
da ricavare da essi un divieto di utilizzo della prova seque-
strata in seguito a perquisizioni o ispezioni contra legem.
Come si è visto, paradossalmente, ciò sarebbe possibile,
quantomeno con riferimento all’art. 191, proprio se si ac-
cedesse all’interpretazione della disposizione fornita dalle
S.U. Sala. Tale interpretazione, tuttavia, non è corretta:
come si spiegherà immediatamente, quello dell’art. 191,
comma 1, c.p.p. è un testo «mono-senso» (12) la cui uni-
ca interpretazione possibile e giuridicamente ammissibile
(13) porta a escludere che la disposizione si applichi a
perquisizione (o ispezione) e sequestro.

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