L'organismo di vigilanza ex D.L.VO n. 231/01 requisiti, funzioni e profili problematici

Autore:Cristina Colombo - Alessia Maniccia - Vincenzo Tescione
Pagine:10-17
 
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844
dott
10/2016 Rivista penale
DOTTRINA
L’ORGANISMO DI VIGILANZA
EX D.L.VO N. 231/01
REQUISITI, FUNZIONI
E PROFILI PROBLEMATICI
di Cristina Colombo, Alessia Maniccia,
Vincenzo Tescione
SOMMARIO
1. Premessa. 2. Composizione, funzioni e responsabilità
dell’OdV. 3. I requisiti dell’OdV. 4. Problematiche riguardanti
l’OdV e il Collegio Sindacale.
1. Premessa
Come viene più volte ricordato, l’efficace attuazione
dei modelli è garantita dall’organismo di vigilanza. Infatti,
l’ente non risponderà del reato qualora riuscirà a provare
che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza
dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato affi-
dato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di
iniziativa e di controllo” e che “non vi sia stata omessa o
insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla
lettera b)” (ex art. 6, D.L.vo 231/01). Quindi, per ‘liberarsi’
da responsabilità l’ente deve dimostrare che il compito di
vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello
sia stato affidato ad un organismo di vigilanza dotato di au-
tonomi poteri di iniziativa e controllo, che non vi sia stata
omessa o insufficiente vigilanza da parte di quest’ultimo
e che la persona fisica abbia commesso il reato eludendo
fraudolentemente il modello. Pertanto, l’ente risponde
- per colpa in organizzazione - se il reato posto in essere
deriva dall’omissione degli obblighi di direzione e vigilanza,
circostanza normativamente esclusa in caso di adozione ed
attuazione di idonei modelli organizzativi ante factum (1).
Riassumendo: l’art. 6, D.L.vo 231, prevede che l’ente possa
essere esonerato dalla responsabilità amministrativa se
l’organo dirigente (prima della commissione del reato) ha
adottato i modelli organizzativi e assegnato ad un organi-
smo di vigilanza (OdV) l’osservanza del modello (2).
Sul piano storico-giuridico, l’organismo di vigilanza,
quale strumento di monitoraggio del rischio, ha origini
propriamente italiane (3), ma la sua importanza ne ha
determinato l’adozione anche da parte di alcuni Pae-
si stranieri che hanno modificato, nel tempo, la propria
disciplina normativa interna, omologandola progressiva-
mente alla nostra: un esempio ci è fornito dalla Ley Orga-
nica 1/2015 (ordinamento spagnolo) che ha riconfigurato
i presupposti della responsabilidad penal de las personas
jurìdicas secondo cadenze esattamente speculari a quelle
della disciplina italiana, richiedendo anche la costituzio-
ne di un OdV per la persona giuridica (4). All’OdV spetta,
dunque, il merito di aver esteso la enforced self-regula-
tion, quale strategia di prevenzione del corporate crime e
la concezione della lacuna organizzativa gestionale, quale
fondamento della responsabilità “corporativa”, anche alla
sfera della condotte criminose degli apicali (5).
Tuttavia, nella maggior parte degli altri sistemi giuri-
dici europei, la valenza esimente di un controllo interno
viene limitata ai soli reati commessi dal personale di gra-
do inferiore: così, alla stregua della regola delle tre curae
– in eligendo, instruendo et custodiendo – perché l’ente
possa rispondere degli illeciti direttamente commessi da
soggetti sottoposti, occorre accertare che i soggetti api-
cali abbiano omesso di selezionare, istruire e sorvegliare
adeguatamente il loro operato. Di conseguenza, è evidente
la ragione per cui in questi contesti normativi sia meno
sentita la necessità di un presidio di controllo ad hoc: i
superiori gerarchici potranno, in effetti, personalmente
svolgere attività di sorveglianza e prevenzione nei con-
fronti dei loro subordinati o affidare tale compito a strut-
ture specifiche.
Il legislatore italiano ha voluto, invece, estendere chia-
ramente l’operatività della “dovuta diligenza difensiva”
anche ai reati commessi da soggetti in posizione apicale,
creando, così, l’OdV come struttura deputata ad assicurare
un controllo “dall’alto” sul Modello organizzativo (6). Tale
organismo verrà individuato con delibera del Consiglio di
Amministrazione della società - al quale compete l’adozio-
ne del MO ex D.L.vo 231/2001 - consentendo di perseguire
l’obiettivo dell’efficace controllo in ambito aziendale (7).
In breve, l’effettività del Modello stesso, l’esigenza che
non resti solo sulla carta (“window dressing”) e, quindi,
la sua capacità di esonerare da responsabilità la società in
caso di commissione di un reato-presupposto, dipenderà,
essenzialmente, dall’adeguatezza ed efficienza operativa
dell’organismo di vigilanza, quale base del sistema di con-
tenimento del rischio.
2. Composizione, funzioni e responsabilità dell’OdV
A dispetto dell’indubbia importanza riconosciuta al
ruolo ricoperto dall’organismo di vigilanza, dalla lettura
dell’art. 6, D.L.vo 231/2001, emerge come il legislatore si
sia limitato a delineare in modo astratto e generale solo
le finalità di vigilanza demandate all’OdV e la necessità
del ricorrere di alcuni requisiti nei suoi componenti, nulla
specificando sulla composizione, le funzioni e le responsa-
bilità dello stesso, lasciati, pertanto, all’opera interpreta-
tiva della dottrina e della giurisprudenza.
Analizzando tali elementi non specificati, con partico-
lare riferimento alla composizione, ci si è chiesti non solo
se l’OdV debba essere composto da più soggetti o se risulti
sufficiente un unico componente, ma, se sia necessario
configurare all’interno della società un nuovo distinto or-
ganismo o se sia possibile assegnare tale funzione ad uno
degli organismi già presenti nella corporate governance.
Circa il primo interrogativo - in assenza di indicazioni nor-
mative - sul piano propriamente formale qualsiasi scelta
appare legittima (8); di contro, sul piano sostanziale, la

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