L'organismo di vigilanza ex D.L.VO n. 231/01 requisiti, funzioni e profili problematici

• Autore: Cristina Colombo - Alessia Maniccia - Vincenzo Tescione
• Pagine: 10-17

844

dott

10/2016 Rivista penale

DOTTRINA

L’ORGANISMO DI VIGILANZA

EX D.L.VO N. 231/01

REQUISITI, FUNZIONI

E PROFILI PROBLEMATICI

di Cristina Colombo, Alessia Maniccia,

Vincenzo Tescione

SOMMARIO

1. Premessa. 2. Composizione, funzioni e responsabilità

dell’OdV. 3. I requisiti dell’OdV. 4. Problematiche riguardanti

l’OdV e il Collegio Sindacale.

1. Premessa

Come viene più volte ricordato, l’eff‌icace attuazione

dei modelli è garantita dall’organismo di vigilanza. Infatti,

l’ente non risponderà del reato qualora riuscirà a provare

che “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza

dei modelli e di curare il loro aggiornamento è stato aff‌i-

dato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di

iniziativa e di controllo” e che “non vi sia stata omessa o

insuff‌iciente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla

lettera b)” (ex art. 6, D.L.vo 231/01). Quindi, per ‘liberarsi’

da responsabilità l’ente deve dimostrare che il compito di

vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del modello

sia stato aff‌idato ad un organismo di vigilanza dotato di au-

tonomi poteri di iniziativa e controllo, che non vi sia stata

omessa o insuff‌iciente vigilanza da parte di quest’ultimo

e che la persona f‌isica abbia commesso il reato eludendo

fraudolentemente il modello. Pertanto, l’ente risponde

- per colpa in organizzazione - se il reato posto in essere

deriva dall’omissione degli obblighi di direzione e vigilanza,

circostanza normativamente esclusa in caso di adozione ed

attuazione di idonei modelli organizzativi ante factum (1).

Riassumendo: l’art. 6, D.L.vo 231, prevede che l’ente possa

essere esonerato dalla responsabilità amministrativa se

l’organo dirigente (prima della commissione del reato) ha

adottato i modelli organizzativi e assegnato ad un organi-

smo di vigilanza (OdV) l’osservanza del modello (2).

Sul piano storico-giuridico, l’organismo di vigilanza,

quale strumento di monitoraggio del rischio, ha origini

propriamente italiane (3), ma la sua importanza ne ha

determinato l’adozione anche da parte di alcuni Pae-

si stranieri che hanno modif‌icato, nel tempo, la propria

disciplina normativa interna, omologandola progressiva-

mente alla nostra: un esempio ci è fornito dalla Ley Orga-

nica 1/2015 (ordinamento spagnolo) che ha riconf‌igurato

i presupposti della responsabilidad penal de las personas

jurìdicas secondo cadenze esattamente speculari a quelle

della disciplina italiana, richiedendo anche la costituzio-

ne di un OdV per la persona giuridica (4). All’OdV spetta,

dunque, il merito di aver esteso la enforced self-regula-

tion, quale strategia di prevenzione del corporate crime e

la concezione della lacuna organizzativa gestionale, quale

fondamento della responsabilità “corporativa”, anche alla

sfera della condotte criminose degli apicali (5).

Tuttavia, nella maggior parte degli altri sistemi giuri-

dici europei, la valenza esimente di un controllo interno

viene limitata ai soli reati commessi dal personale di gra-

do inferiore: così, alla stregua della regola delle tre curae

– in eligendo, instruendo et custodiendo – perché l’ente

possa rispondere degli illeciti direttamente commessi da

soggetti sottoposti, occorre accertare che i soggetti api-

cali abbiano omesso di selezionare, istruire e sorvegliare

adeguatamente il loro operato. Di conseguenza, è evidente

la ragione per cui in questi contesti normativi sia meno

sentita la necessità di un presidio di controllo ad hoc: i

superiori gerarchici potranno, in effetti, personalmente

svolgere attività di sorveglianza e prevenzione nei con-

fronti dei loro subordinati o aff‌idare tale compito a strut-

ture specif‌iche.

Il legislatore italiano ha voluto, invece, estendere chia-

ramente l’operatività della “dovuta diligenza difensiva”

anche ai reati commessi da soggetti in posizione apicale,

creando, così, l’OdV come struttura deputata ad assicurare

un controllo “dall’alto” sul Modello organizzativo (6). Tale

organismo verrà individuato con delibera del Consiglio di

Amministrazione della società - al quale compete l’adozio-

ne del MO ex D.L.vo 231/2001 - consentendo di perseguire

l’obiettivo dell’eff‌icace controllo in ambito aziendale (7).

In breve, l’effettività del Modello stesso, l’esigenza che

non resti solo sulla carta (“window dressing”) e, quindi,

la sua capacità di esonerare da responsabilità la società in

caso di commissione di un reato-presupposto, dipenderà,

essenzialmente, dall’adeguatezza ed eff‌icienza operativa

dell’organismo di vigilanza, quale base del sistema di con-

tenimento del rischio.

2. Composizione, funzioni e responsabilità dell’OdV

A dispetto dell’indubbia importanza riconosciuta al

ruolo ricoperto dall’organismo di vigilanza, dalla lettura

dell’art. 6, D.L.vo 231/2001, emerge come il legislatore si

sia limitato a delineare in modo astratto e generale solo

le f‌inalità di vigilanza demandate all’OdV e la necessità

del ricorrere di alcuni requisiti nei suoi componenti, nulla

specif‌icando sulla composizione, le funzioni e le responsa-

bilità dello stesso, lasciati, pertanto, all’opera interpreta-

tiva della dottrina e della giurisprudenza.

Analizzando tali elementi non specif‌icati, con partico-

lare riferimento alla composizione, ci si è chiesti non solo

se l’OdV debba essere composto da più soggetti o se risulti

suff‌iciente un unico componente, ma, se sia necessario

conf‌igurare all’interno della società un nuovo distinto or-

ganismo o se sia possibile assegnare tale funzione ad uno

degli organismi già presenti nella corporate governance.

Circa il primo interrogativo - in assenza di indicazioni nor-

mative - sul piano propriamente formale qualsiasi scelta

appare legittima (8); di contro, sul piano sostanziale, la