Ius Publicum

Autore:Antonio Incampo
Pagine:161-183
 
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9. IUS PUBLICUM
9.0. La Grundnorm presuppone che l’ordinamento abbia un
significato essenzialmente normativo. L’ordinamento è fatto di
norme (norme di condotta e di struttura) o principî (s’intende sem-
pre principî logici o metaregole della costruzione giuridica, come
la stessa norma fondamentale). Partendo dal significato di norma
fondamentale, si ha, infatti, la doppia evidenza dell’esistenza
dell’ordinamento giuridico ogni norma ha almeno un’altra norma
di grado superiore, vale a dire la norma fondamentale e del-
l’identificazione dell’ordinamento giuridico con un nucleo di senso
che non può essere che normativo posto che vi sia un ordinamen-
to giuridico esiste almeno una norma: la norma fondamentale. È
l’idea nodale della dottrina normativistica del diritto che ìndica
nell’elemento della norma la struttura dell’ordinamento giuridico.
In una visione dinamica che ravvisasse al centro non più la
norma ma la decisione giuridica, le cose non cambierebbero: o la
decisione avrebbe come risultato le norme, oppure non potrebbe
che presupporle. Non è vero che il processo giuridico rimpiazzi del
tutto la dimensione normativa dell’ordinamento. Del resto è ciò
che salva l’oggettività della sua esistenza. Senza norme di compe-
tenza che stabiliscano chi, come e quando, possa decidere, sorge
alla fine un’attività che poco ha a che fare col diritto.
Riepilogando: ammesso che l’ordinamento sia un sistema di
decisioni giuridiche, resta il fatto che le norme stanno al termine o
al principio di tali decisioni. In quest’ultimo caso l’ordinamento
implica la norma fondamentale e, molto probabilmente, anche altre
norme di struttura sulla validità degli atti di decisione giuridica.
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Nei giochi è la stessa cosa. Noi diciamo, ad esempio: “Il gioco de-
gli scacchi è quel gioco che è in virtù delle sue regole”; oppure: “Il
pedone è la somma delle regole sulle sue mosse”. Le mosse nel gioco
presuppongono sempre delle regole, le regole appunto del gioco.
La struttura, dunque, è la norma. E la funzione? Ci sono regole
di funzione? Le mie domande scaturiscono dal fatto che gli stessi
interrogativi sono del tutto assenti nella maggiore dottrina del
normativismo. Per Kelsen, ad esempio, ha senso chiedersi esclusi-
vamente della struttura dell’ordinamento. Mancano di proposito le
considerazioni sulla funzione. Cito un passo significativo della
prima edizione (1934) della Dottrina pura del diritto:
Sie [die reine Rechtslehre] betrachtet nicht den Zweck, der mit
der rechtlichen Ordnung verfolgt und erreicht wird, sie betrachtet
nur die rechtliche Ordnung selbst; und betrachtet sie nicht mit
Bezug auf diesen ihren Zweck und sohin als mögliche Ursache einer
bestimmten Wirkung [...], sondern in der normativen Eigengesetzlichkeit
ihres Sinngehaltes.
La dottrina pura del diritto non considera [...] lo scopo che vie-
ne perseguito e conseguito per mezzo dell’ordinamento giuridico,
ma considera soltanto l’ordinamento giuridico stesso; e considera
quest’ordinamento nell’autonomia propria della sua struttura e non
già relativamente a questo suo scopo e quindi come possibile causa
di un determinato effetto62.
9.1. Funzione, allora, di che cosa? Esiste anche qui una fun-
zione essenziale?
Al punto in cui siamo arrivati ci riferiamo soprattutto alla fun-
zione di norme in un ordinamento in sé. Non discutiamo di singole
norme, né di singoli ordinamenti, ma dell’ordinamento giuridico
astrattamente considerato. In questo senso, tra l’altro, Bobbio parla
62 Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche
Problematik, 1985 [Neudruck der 1. Auflage Leipzig und Wien 1934], p. 33;
traduzione italiana di Renato Treves: Lineamenti di dottrina pura del diritto,
1984, p. 72 (il corsivo è mio).

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