Ius Publicum

• Autore: Antonio Incampo
• Pagine: 161-183

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9. IUS PUBLICUM

9.0. La Grundnorm presuppone che l’ordinamento abbia un

significato essenzialmente normativo. L’ordinamento è fatto di

norme (norme di condotta e di struttura) o principî (s’intende sem-

pre principî logici o metaregole della costruzione giuridica, come

la stessa norma fondamentale). Partendo dal significato di norma

fondamentale, si ha, infatti, la doppia evidenza dell’esistenza

dell’ordinamento giuridico – ogni norma ha almeno un’altra norma

di grado superiore, vale a dire la norma fondamentale – e del-

l’identificazione dell’ordinamento giuridico con un nucleo di senso

che non può essere che normativo – posto che vi sia un ordinamen-

to giuridico esiste almeno una norma: la norma fondamentale. È

l’idea nodale della dottrina normativistica del diritto che ìndica

nell’elemento della norma la struttura dell’ordinamento giuridico.

In una visione dinamica che ravvisasse al centro non più la

norma ma la decisione giuridica, le cose non cambierebbero: o la

decisione avrebbe come risultato le norme, oppure non potrebbe

che presupporle. Non è vero che il processo giuridico rimpiazzi del

tutto la dimensione normativa dell’ordinamento. Del resto è ciò

che salva l’oggettività della sua esistenza. Senza norme di compe-

tenza che stabiliscano chi, come e quando, possa decidere, sorge

alla fine un’attività che poco ha a che fare col diritto.

Riepilogando: ammesso che l’ordinamento sia un sistema di

decisioni giuridiche, resta il fatto che le norme stanno al termine o

al principio di tali decisioni. In quest’ultimo caso l’ordinamento

implica la norma fondamentale e, molto probabilmente, anche altre

norme di struttura sulla validità degli atti di decisione giuridica.

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Nei giochi è la stessa cosa. Noi diciamo, ad esempio: “Il gioco de-

gli scacchi è quel gioco che è in virtù delle sue regole”; oppure: “Il

pedone è la somma delle regole sulle sue mosse”. Le mosse nel gioco

presuppongono sempre delle regole, le regole appunto del gioco.

La struttura, dunque, è la norma. E la funzione? Ci sono regole

di funzione? Le mie domande scaturiscono dal fatto che gli stessi

interrogativi sono del tutto assenti nella maggiore dottrina del

normativismo. Per Kelsen, ad esempio, ha senso chiedersi esclusi-

vamente della struttura dell’ordinamento. Mancano di proposito le

considerazioni sulla funzione. Cito un passo significativo della

prima edizione (1934) della Dottrina pura del diritto:

Sie [die reine Rechtslehre] betrachtet nicht den Zweck, der mit

der rechtlichen Ordnung verfolgt und erreicht wird, sie betrachtet

nur die rechtliche Ordnung selbst; und betrachtet sie nicht mit

Bezug auf diesen ihren Zweck und sohin als mögliche Ursache einer

bestimmten Wirkung [...], sondern in der normativen Eigengesetzlichkeit

ihres Sinngehaltes.

La dottrina pura del diritto non considera [...] lo scopo che vie-

ne perseguito e conseguito per mezzo dell’ordinamento giuridico,

ma considera soltanto l’ordinamento giuridico stesso; e considera

quest’ordinamento nell’autonomia propria della sua struttura e non

già relativamente a questo suo scopo e quindi come possibile causa

di un determinato effetto62.

9.1. Funzione, allora, di che cosa? Esiste anche qui una fun-

zione essenziale?

Al punto in cui siamo arrivati ci riferiamo soprattutto alla fun-

zione di norme in un ordinamento in sé. Non discutiamo di singole

norme, né di singoli ordinamenti, ma dell’ordinamento giuridico

astrattamente considerato. In questo senso, tra l’altro, Bobbio parla

62 Hans Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche

Problematik, 1985 [Neudruck der 1. Auflage Leipzig und Wien 1934], p. 33;

traduzione italiana di Renato Treves: Lineamenti di dottrina pura del diritto,

1984, p. 72 (il corsivo è mio).