Analogia iuris e cause di esclusione della colpevolezza: profili di criticità dogmatica ed ipotetica presenza nel nostro ordinamento dell'inesigibilità ultralegale (Nichtzumutbarkeit)

AutoreAntonio Leggiero
Pagine948-949
948
dott
10/2012 Rivista penale
DOTTRINA
ANALOGIA IURIS E CAUSE
DI ESCLUSIONE DELLA
COLPEVOLEZZA: PROFILI
DI CRITICITÀ DOGMATICA ED
IPOTETICA PRESENZA
NEL NOSTRO ORDINAMENTO
DELL’INESIGIBILITÀ ULTRALEGALE
(NICHTZUMUTBARKEIT)
di Antonio Leggiero
Dal punto di vista squisitamente dogmatico, le cause
di esclusione della colpevolezza rappresentano dei conte-
sti fattuali e giuridici, in presenza dei quali l’ordinamento
non ritiene di dover procedere alla punizione di un sogget-
to che abbia comunque realizzato un fatto illecito.
In questa vasta congerie di ipotesi, si possono sussu-
mere fattispecie disparate che, tuttavia, vengono sussunte
nel comune denominatore dell’assenza della cosiddetta
esigibilità del comportamento richiesto dalla norma pena-
le. Fatto questo che non consente di procedere all’addebi-
to della colpevolezza di un individuo.
Segnatamente, vengono annoverate in questo insieme
di fattispecie lo stato di necessità, il caso fortuito, la forza
maggiore, il costringimento psichico ed altre ipotesi tas-
sative previste dal codice.
Tuttavia, al di là di queste categorie ontologiche-nor-
mative, singolarmente previste, una dottrina di matrice
tedesca, sposata anche da alcuni autori italiani, postula
l’esistenza di una categoria concettuale e dogmatica ge-
nerale di inesigibilità, la quale opererebbe in ogni caso,
quando il soggetto agente si trovasse ad agire in un conte-
sto nel quale in condizioni normali, secondo le f‌isiologiche
possibilità umane d’azione, non fosse possibile agire nel
modo previsto e richiesto dall’ordinamento giuridico.
Ciò - affermano gli autori - in base ai parametri che
normalmente e mediamente possono essere rapportati ad
un essere umano.
Tale contesto escluderebbe, pertanto, a priori, il dolo
o la colpa.
La suddetta impostazione dottrinale viene def‌inita
inesigibilità (Nichtzumutbarkeit).
Secondo questa corrente di pensiero, la suddetta inesi-
gibilità costituirebbe una sorta di causa ultralegale, gene-
rale ed onnicomprensiva, di esclusione della colpevolezza
e trarrebbe fondamento ontologico in principi generali
dell’ordinamento giuridico di un ogni consesso sociale.
La presente ricostruzione postulerebbe, mutatis mu-
tandis, una sorta di collegamento - sia a livello storico che
di teoria generale - con il diritto naturale.
È di immediata evidenza anche la portata applicativa
di tale ermeneusi giuridica, dal momento che in questo
modo l’inesigibilità rappresenterebbe una sorta di valvola
di sicurezza del sistema - di chiara e marcata impronta
garantista - la quale consentirebbe di non incorrere nei
rigori della risposta punitiva statuale, ogni volta che il co-
dice non abbia predisposti singoli meccanismi di elusione
della colpevolezza, in presenza di determinati elementi e
condizioni.
Procedendo in tal modo, si darebbe la stura per un in-
gresso massiccio e prepotente del meccanismo dell’ana-
logia iuris nell’ordinamento penale, che dovrebbe essere
sempre guardato con f‌isiologica diff‌idenza, stante i delicati
prof‌ili emergenti in tale essenziale branca del diritto.
Tuttavia - com’è, prima facie, intuibile - tali legittime
perplessità, nel contesto specif‌ico, non avrebbero ospita-
lità, dal momento che il meccanismo dell’analogia iuris
opererebbe in bonam partem.
In ogni caso, ambiti di dubbio residuerebbero a livello
di teoria generale del diritto.
Alla luce di ciò, in ossequio ai rigidi dettami concettua-
li della scienza giuridica, sono state levate delle vibranti
note di dissenso verso tale costruzione dogmatica.
Vediamo di analizzarle partitamente.
In primo luogo, si è evidenziato che nel nostro ordina-
mento non vi sono spazi per un’adeguata collocazione con-
cettuale e dogmatica dell’inesigibilità come causa generale
di esclusione della colpevolezza, la quale, ove mai ricono-
sciuta, costituirebbe una sorta di limite ultralegale alla irro-
gazione della sanzione penale da parte dell’ordinamento.
In secondo luogo, da un punto di vista più schietta-
mente tecnico-normativo, non vi sono parametri giuridici
ai quali ancorare tale preteso meccanismo generale, legit-
timanti una simile ricostruzione.
In terzo luogo, non vi sarebbe nemmeno uno stereo-
tipo preciso di riferimento in questa costruzione teorica,
universalmente ed incontrovertibilmente riconosciuto, al
quale ancorare l’azionabilità dell’inesigibilità stessa, se
non elementi vaghi ed incerti, completamente sfrondati
da certezze giuridiche (espressioni come “umanamente
valutato”, “ragionevolmente richiesto”), a conforto del
“comportamento inesigibile”.
In ultimo, non certo per importanza, si apre agli occhi
dell’interprete uno scenario quanto mai incerto e vasto,
che - a proposito dell’agente ideale al quale rapportare il
comportamento dovuto - spazia con pericolose oscillazioni
di tipo teorico ed operativo, dall’agente del caso concreto
(con inevitabili ed ineludibili rischi di pericoloso sogget-
tivismo) al soggetto medio, entità concettuale tanto affa-
scinate e seducente, quanto pericolosa, dal punto di vista
dell’esatta perimetrazione giuridica (soprattutto in ambiti
penalistici).

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