Introduzione allo studio del reato

• Autore: Maria Grazia Maglio/Fernando Giannelli
• Pagine: 561-568

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@1. Generalità e primi inquadramenti dommatici

Reato

viene collegato immediatamente a reus, ma, quanto a questa seconda voce, mentre alcuni (GEORGES) la collegano a res (l'oggetto del debito), altri la fanno derivare dal verbo reor, recepito nel significato di «dar conto» (scilicet: alla Giustizia) (sulla disputa: PIANIGIANI).

Noi crediamo di dover aderire alla seconda impostazione: nel processo romano, l'oggetto del giudizio era la lis, cioè il frammento della cosa in ordine al diritto sulla quale le parti controvertevano (ad esempio, poteva esser portata una tegola della casa - GUARINO -): non viene in rilievo, allora, in tale ottica, la res, attesa la genericità del fonema.

Il reato è da ascrivere alla generalissima categoria dei fatti giuridici, in quanto, sotto un primo aspetto, non si può negare che sia un fatto cui l'ordinamento connette determinati effetti; è un fatto giuridico umano, in quanto non viene posto in essere dalla natura delle cose (es.: la morte - art. 456 c.c. - fatto rilevante per l'apertura della successione mortis causa; si pensi, ancora, alla grandine, alla gelata, qualora questi accadimenti siano presi in considerazione nell'ambito di un contratto di assicurazione - CARIOTA FERRARA -), per cui non è un fatto giuridico naturale; è un «atto giuridico», poiché non è dato assolutamente prescindere dalla capacità di intendere e di volere ai fini di una pronuncia di responsabilità (responsus habilitas - MELE E. -) a seguito della commissione di un reato: non si può, quindi, definire il reato un fatto giuridico in senso stretto, come si esprimerebbe il SANTORO PARRARELLI, o mero atto, come direbbe il CARIOTA FERRARA, per qualificare quelle evenienze in cui non sia richiesta alcuna capacità, né in ordine all'atto stesso né in ordine agli effetti (CATAUDELLA) (es.: l'invenzione, art. 927 c.c.) (di mero fatto giuridico piace parlare al TORRENTE).

Il reato è un fatto penalmente rilevante, ma non ne esaurisce di certo la categoria (GALLO M.): sono fatti penalmente rilevanti, ad esempio, anche le situazioni che danno luogo alla applicazione di cause estintive, del reato o della pena, alla applicazione di cause di giustificazione, etc.

Così come, per distinguere i delitti dalle contravvenzioni, s'ha da guardare alla diversità delle pene stabilite dal legislatore allo stesso modo, per distinguere il reato dall'illecito amministrativo, disciplinare, civile, fiscale, dall'illecito dei dipendenti dell'imprenditore, dal delitto canonico, etc., s'ha da guardare, in ultima analisi, alla natura della sanzione (MARINUCCI, DOLCINI, BRICOLA). Con specifico riguardo all'illecito civile, già sotto il vigore del codice Zanardelli, BERNARDINO ALIMENA fece giustizia di numerose teorie che si ostinavano a voler cercare il fondamento della distinzione tra illecito civile e reato sulla base di pretese differenze dommatico-strutturali.

La più «accanita» di tali tesi era quella dell'allarme sociale, messa alla berlina dal BINDING, il quale, secondo noi giustamente, osservò che desta molto più allarme sociale colui che dolosamente infrange un contratto rispetto a colui che porti senza museruola un cane sdentato (non a caso, proprio il reato di cui all'art. 672 c.p. - malgoverno di animali - venne decriminatizzato dall'art. 33 della legge 24 novembre 1981, n. 689 (recentissimamente, su queste tematiche: MARCELLO GALLO).

È importante osservare che, mentre il reato è assoggettato ad una sanzione eterogenea rispetto al comportamento, attivo od omissivo, posto in essere dal soggetto che lo perpetra, l'illecito civile, sia quello contrattuale, sia quello extracontrattuale (il «quasi delitto» della terminologia del CARIOTA FERRARA) è sanzionato con il risarcimento del danno, reazione di carattere omogeneo rispetto all'evento dell'illecito (DE CUPIS).

Il reato, comunque, tutto ciò premesso, può coincidere - e bene spesso coincide - con illeciti dal più vario genere.

A seguito dell'avvento della legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 9), non si può avere più, in unico contesto, coincidenza di reato ed illecito amministrativo, a causa del sancito principio di specialità; atteso, però, il disposto dell'art. 12 legge cit., ben possono coincidere, in unico contesto, reato ed illecito disciplinare (un furto commesso da un pubblico impiegato è, anche, un illecito disciplinare alquanto grave, ex art. 13 T.U. 10 gennaio 1957, n. 3).

L'illecito disciplinare può anche coincidere con un reato proprio (es.: peculato).

Il fatto che all'art. 38 c.p.m.p. si parli di trasgressione disciplinare «non costituente reato» invita a ritenere che essa sia assorbita, qualora si verifichi in identico contesto, nel reato militare.

Si applicherà la sanzione preveduta per la trasgressione disciplinare qualora l'Autorità di cui all'art. 260 c.p.m.p. non si faccia alla richiesta, condizione di promovibilità preveduta per alcuni (numerosi) reati militari (VENDITTI).

È da notare che, per le trasgressioni disciplinari, non è preveduto dal codice penale militare di pace un principio di tassatività degli illeciti, operando, lo stesso, solo quanto alle sanzioni applicande.

Un discorso analogo, sia quanto all'assorbimento degli illeciti disciplinari nelle figure di reato, sia quanto alla mancanza di tassatività degli illeciti disciplinari, diversamente da quanto è a dirsi per le sanzioni disciplinari, è a farsi quanto al sistema adottato dal codice della navigazione. Infatti, sia l'art. 1251 c.n., sia l'art. 1256 c.n., contengono previsioni tendenzialmente onnicomprensive (es.: art. 1251, primo comma, n. 3, c.n. - negligenza nell'adempimento delle proprie mansioni -). L'art. 1256 c.n., si noti, contiene la previsione delle infrazioni disciplinari da parte dei passeggeri. Ma crediamo che i passeggeri possano commettere, solo, violazioni amministrative, attesa l'assenza di vincoli di subordinazione.

Gli artt. 1252, 1253, 1254 e 1255 c.n. prevedono le sanzioni disciplinari (pene disciplinari, nella nomenclatura di quel codice) per l'equipaggio dell'aeromobile, per gli altri appartenenti al personale marittimo, al personale della navigazione interna e alla gente dell'aria, e per le persone che esercitano un'attività professionale nell'interno dei porti; l'art. 1257 c.n. prevede le «pene disciplinari» per i passeggeri; l'art. 1258 c.n. prevede delle pene disciplinari che seguono a condanna per alcuni reati non preveduti dal codice della navigazione; l'art. 1260 c.n., analogamente a quanto disponeva il codice Zanardelli (art. 78), per il caso di concorsoPage 562 formale di reati, sancisce che, in caso di pluralità di sanzioni disciplinari applicabili, si deve scegliere la più grave.

In tema di concorso di illeciti, il modo di procedere legislativamente che ha portato all'odierno assetto degli istituti del concorso formale e del reato continuato si ritrova nel corpo della legge 24 novembre 1981, n. 689 (art. 8) quanto al cumulo giuridico delle sanzioni amministrative.

In materia di reati finanziari, il più mite regime di cui all'art. 8, secondo comma, L. 7 gennaio 1929, n. 4, troverà applicazione per i casi di concorso formale e reato continuato in caso di violazioni della medesima disposizione di legge; negli altri casi, troverà applicazione la disciplina dell'art. 81, primo e secondo comma, c.p., come novellata ex D.L. 11 aprile 1974, n. 99, conv. in L. 7 giugno 1974, n. 220, anche se le violazioni eterogenee siano, tutte, finanziarie, poiché la riforma del 1974, atteso il proprio carattere generalissimo, non può che applicarsi anche ai reati finanziari (ANTOLISEI) (per contrari rilievi: GROSSO, PADOVANI, CERQUETTI).

@2. La struttura del reato: il fatto di reato

Per accostarsi a questo grandioso momento della dommatica giuspenalistica, bisogna che lo studioso dia conto, prima di tutto, di ciò che egli ritiene doversi porre fuori della struttura del reato.

Bisogna, ancora, avvertire che alcuni elementi concorrono a formare il Tatbestand, cioè l'insieme delle componenti richieste perché un reato possa dirsi tale, pur se esse non s'atteggino ad elementi interni del fatto di reato (PANNAIN, PAGLIARO).

Adesso, non ci resta che chiedere al lettore il massimo della comprensione per chi scrive, e, solo a questi patti, il massimo dell'attenzione da parte di lui.

Prendiamo, prima, in considerazione i presupposti del reato.

Essi, per definizione, non fanno parte, neanche, del Tatbestand, refluendo nei motivi della legislazione in materia penale (GALLO M.).

Quali presupposti del reato alcuni autori (CARNELUTTI, PERGOLA) pongono il soggetto attivo ed il soggetto passivo dello stesso. Ma la dottrina avversa (ANTOLISEI, PANNAIN, GALLO M.) ha obiettato, a nostro avviso giustamente, che il soggetto attivo ed il soggetto passivo non possono essere annoverati fra i presupposti del reato, poiché il rilievo che il reato corre essenzialmente tra un autore ed una vittima (anche se questa vittima è, a volte, indeterminata, come per la strage: si parla, allora, di vagierende Verbrecher) (ANTOLISEI, DE VITA, FEUERBACH) permette di ridurre i pretesi presupposti alla stregua dei termini obiettivi della condotta. Si tratta, in pratica, di presupposti solo in senso meramente naturalistico (PANNAIN). Di più, quanto al soggetto attivo, il GALLO osserva che, soprattutto a livello di garanzie costituzionali, esso è visto, dall'ordinamento, come il creatore, non, certo, un presupposto, dell'ente-reato.

Ben notano, il VANNINI ed il PANNAIN, che si può essere, contemporaneamente, soggetto attivo del reato, e passivo della condotta dello stesso (art. 19, commi 2 e 4, L. 22 maggio 1978, n. 194) (un tempo: art. 549 c.p.).

Secondo l'impostazione del MASSARI, costituirebbe presupposto del reato la norma penale. Ma tale dottrina è stata, a ragione, avversata, poiché il momento dell'emanazione della norma da parte del legislatore non è punto scindibile dal contenuto della norma stessa, cioè l'incriminazione, id est il reato (LEONE, PANNAIN, ANTOLISEI, GALLO M.).

V'è disputa sulla...