Intercettazioni di comunicazioni nel processo penale tra garantismo e limiti procedurali

• Autore: Vittorio Mirra
• Pagine: 3-8

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@1.Introduzione: garanzie costituzionali e limiti garantistici

- In tema di mezzi di ricerca della prova, un punto di ´frizioneª che molto ha fatto e fa discutere dal punto di vista delle valutazioni legislative è quello delle intercettazioni telefoniche, della loro utilizzabilità nel processo penale, nonché dei limiti a tale utilizzazione.

Un argomento di una così rilevante complessità non può non raffrontarsi al sistema di garanzie dettato per le comunicazioni stesse, sia a livello legislativo ordinario che costituzionale.

Gioverà sin d'ora ricordare, seppur brevemente, come il tema della libertà e della segretezza delle comunicazioni sia affrontato dalla nostra Carta costituzionale all'articolo 15 ¹, il quale definisce le stesse quali inviolabili e quindi facendole rientrare tra i beni giuridici aventi rilevanza costituzionale, per limitare i quali si deve operare un ´bilanciamentoª giustificativo di una eventuale compressione degli stessi.

D'altronde anche a livello comunitario è principio sancito dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo (nell'articolo 10) che ogni persona ha (...) libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza considerazione di frontiera ².

Ecco allora che appare quantomai giustificata la previsione di una possibilità di limitazione con atto motivato dell'autorità giudiziaria e con le garanzie stabilite per legge ³.

La tematica in oggetto, inoltre, interferisce anche con il diritto alla privacy, il quale in Italia ha sempre più un peso rilevante, come dimostrato dall'approvazione del decreto legislativo n. 196 del 2003 e cioè del nuovo testo che funge da base per la materia, quale completamento dell'iter legislativo iniziato a livello italiano con la legge n. 675/96.

Le intercettazioni telefoniche sono utilizzate nella fase delle indagini preliminari quali mezzi di ricerca della prova; successivamente, approdati alla fase del dibattimento, tali mezzi possono diventare, se utilizzabili, una prova autonoma di colpevolezza ⁴.

Difatti le intercettazioni sono state considerate idonee a ricostruire il fatto da accertare, poiché costituiscono fondamento del giudizio critico complessivo che sostanzia la prova del fatto.

Le intercettazioni, per il loro carattere necessariamente invasivo, soggiacciono, come peraltro logico, a dei limiti molto stringenti (tuttavia, come poi si evidenzierà, questi limiti di un disegno di legge presentato al Senato, sono in procinto, o almeno lo erano prima dello scioglimento delle Camere, di essere ulteriormente rafforzati), anche se, per taluni reati di rilevante gravità e caratterizzati da un grande allarme sociale, queste possono essere disposte senza tutte le restrizioni previste dalla normativa generale.

Nella fase del dibattimento, però, vi è da evidenziare quanto sia pericoloso fondare un capo di accusa solo sulla base di intercettazioni di comunicazioni; sarebbe perciò d'uopo che queste ultime siano piuttosto di ´supportoª ad una ulteriore serie di elementi di prova su cui basare una valida tesi accusatoria.

Sarebbe perciò ´azzardatoª usare in dibattimento le intercettazioni telefoniche quali uniche e dirette prove d'accusa senza ulteriori elementi esterni che le suffraghino: tali ulteriori elementi possono essere la intelligibilità della convenzione, il valore semiprobante del contenuto captato ⁵, la verosimiglianza delle affermazioni captate e, nelle ipotesi associative, si può fare riferimento alla frequenza dei contatti telefonici intercorsi tra gli adepti.

@2. Requisiti e caratteristiche delle intercettazioni

- Il codice di procedura penale non ci dà una definizione specifica di ´intercettazioneª, ma in una tale opera definitoria ci viene in aiuto l'opera ´creatriceª della giurisprudenza, la quale è arrivata a determinare l'intercettazione come una ´captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l'intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da un soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele Page 4 ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservatoª ⁶.

I requisiti necessari per potersi parlare di intercettazione in senso tecnico saranno dunque:

- l'esistenza di soggetti che comunicano tra di loro con l'intento di escluderne estranei dal contenuto e secondo modalità tali da tenere quest'ultima segreta;

- un uso di strumenti tecnici di percezione idonei a captare i contenuti di una comunicazione e dunque a superare le cautele elementari che dovrebbero garantire la libertà e segretezza del colloquio ⁷;

- l'estraneità al colloquio del soggetto captante ⁸ (è in questo, difatti, che si sostanzia la violazione della segretezza della conversazione).

Per la dottrina maggioritaria, infatti, per intercettazione si intende la presa di conoscenza, operata clandestinamente da un terzo attraverso mezzi di captazione (anche attraverso le tecnologie elettroniche) ⁹ delle comunicazioni segrete effettuate in forma orale ¹⁰.

Entrando ora negli aspetti più pratici e procedurali del tema di cui si discute, bisognerà in primis evidenziare come la possibilità di intercettare le comunicazioni sia riservata ad un numerus clausus ¹¹ di fattispecie delittuose, così come a contrario solo per determinati tipi di reato si può ´evitareª di ´incappareª in determinati vincoli ovvero aggravamenti procedurali ¹².

Per ritornare ai limiti di ammissibilità delle stesse, l'articolo 266 del codice di procedura penale stabilise che ´l'intercettazione di conversazioni o comunicazioni telefoniche e di altre forme di telecomunicazione è consentita nei procedimenti relativi ai seguenti reati:

a) delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni i determinata a norma dell'articolo 4 ¹³;

b) delitti contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni determinata a norma dell'articolo 4;

c) delitti concernenti sostanze stupefacenti o psicotrope;

d) delitti concernenti le armi e le sostanze esplosive;

e) delitti di contrabbando; f) reati di ingiuria, minaccia, usura, abusiva attività finanziaria, molestia o disturbo alle persone col mezzo del telefono.

Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosaª.

In quest'ultimo caso si parla anche delle c.d. ´intercettazioni ambientaliª, le quali, per loro intrinseca natura, non richiedono necessariamente la mediazione di mezzi tecnici per la loro realizzazione ¹⁴.

Ai fini della legittimità di un tale tipo di intercettazioni è essenziale concordare con il significato da attribuire al concetto di ´luoghi di privata dimoraª, ai quali si rinvia, richiamando l'articolo 614 del codice penale.

L'abitazione, infatti, è solo uno di tali luoghi, da intendersi come tutti quelli nei quali si assolve la funzione di proteggere la vita privata; ecco che allora l'elemento su cui ancorarsi per effettuare una tale valutazione sarà lo ius excludendi alios.

Attraverso un tale ragionamento si arriva a determinare in quali luoghi sia necessario l'ulteriore requisito del fondato motivo di ritenere che ivi vi si stia svolgendo una attività criminosa per poter disporre delle intercettazioni: in tal caso è stata disposta la non assoggettabilità di tale procedura relativamente all'abitacolo di una autovettura ¹⁵, alla cella di un carcere ¹⁶ ecc., considerate non rientranti nel concetto di ´luoghi di privata dimoraª di cui sopra.

Considerando, poi, le evoluzioni tecnologiche intervenute nel settore delle comunicazioni, va infine sottolineato come il codice di procedura abbia, come peraltro già anticipato, voluto inserire anche la possibilità di usufruire di intercettazioni di flussi di informazioni scambiate con i mezzi telematici (art. 266 bis), cercando con tale novella ¹⁷ di rimanere ´al passoª con le nuove tecnologie e, non ancorato ai tradizionali mezzi comunicativi ¹⁸.

@3. Figure affini: registrazioni fonografiche e acquisizione di tabulati telefonici

- Dalla nozione di intercettazione si tiene distinta quella di registrazione fonografica ¹⁹, in quanto rappresentante un fatto storico del quale l'autore può disporre liberamente ²⁰. Un discorso simile è stato portato avanti in tema di acquisizione dei tabulati telefonici (documenti acquisibili presso i gestori dei servizi telefonici che riportano i flussi delle chiamate, in entrata ed in uscita, di una data utenza), per l'acquisizione dei quali è stato perciò ritenuto sufficiente il provvedimento motivato del P.M. ²¹.

Tale documentazione di dati, esterni al contenuto delle conversazioni o comunicazioni in generale, possono essere acquisiti documentalmente anche solo mediante una richiesta di esibizione, avallando la tesi della sufficienza del decreto motivato dall'autorità giudiziaria ²², non essendo necessaria, per il livello differente di intrusione nella sfera della riservatezza altrui, il rispetto delle disposizioni ex artt. 266 c.p.p. e ss. ²³.

Ad una tale conclusione si è arrivati, però, dopo vari contrasti, oscillazioni e revirement giurisprudenziali, tanto è vero che la questione è stata sottoposta più di una volta al vaglio delle Sezioni Unite della Suprema Corte.

La tesi attualmente predominante, concordando peraltro con le affermazioni della Consulta ²⁴, at- Page 5 testa con fermezza la non omogeneità delle categorie delle intercettazioni di comunicazioni e delle intercettazioni consistenti in una mera acquisizione di tabulati telefonici ²⁵.

In ragione di ciò, come sopra anticipato, per l'acquisizione dei dati esterni relativi al traffico telefonico [...] è...