Art. 39, comma 1, del D.L.vo n. 231 del 2001: incapa cità del rappresentante legale dell'ente e diritto di difesa
| Autore | Domenico Potetti |
| Pagine | 11-16 |
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dott
Arch. nuova proc. pen. 1/2014
DOTTRINA
ART. 39, COMMA 1,
DEL D.L.VO N. 231
DEL 2001: INCAPACITÀ
DEL RAPPRESENTANTE LEGALE
DELL’ENTE E DIRITTO DI DIFESA
di Domenico Potetti
SOMMARIO
1. Il nesso fra incapacità del rappresentante legale dell’ente
e inammissibilità dell’atto difensivo nella giurisprudenza di
legittimità. 2. Il problema della sostituzione del rappresen-
tante legale imputato del reato presupposto. Come rimuovere
l’incapacità di cui all’art. 39, comma primo, cit.? 3. Ancora
sulla tesi radicale dell’inammissibilità secondo la Cassazione.
4. …e il paradosso che ne consegue. 5. Una possibile soluzio-
ne. 6. Vale l’incapacità se l’ente non si costituisce?
1. Il nesso fra incapacità del rappresentante legale del-
l’ente e inammissibilità dell’atto difensivo nella giuri-
sprudenza di legittimità
La relazione fra l’incapacità a rappresentare l’ente
della persona imputata del reato da cui dipende l’illecito
amministrativo (art. 39, comma 1, del D.L.vo n. 231 del
2001) e la nomina del difensore di fiducia dell’ente stesso
è complessa e portatrice di conseguenze gravi per l’eserci-
zio del suo diritto di difesa.
In un caso emblematico la Cassazione (1) dichiarava
infatti il ricorso inammissibile.
Nel caso di specie l’ente aveva presentato prima l’atto
di costituzione, e poi una richiesta di riesame avverso un
decreto di sequestro preventivo; ma aveva agito tramite un
rappresentante legale indagato per il reato presupposto.
La Corte riteneva quindi sussistere l’invalidità dell’atto
di costituzione della società ai fini della procedura cau-
telare, proprio perché l’atto era stato sottoscritto dallo
stesso indagato (oltre che da altro soggetto non legittima-
to), che, pur essendo legale rappresentante della società,
non era abilitato a rappresentare l’ente in giudizio, per il
divieto di cui all’art. 39, comma 1, cit..
Inoltre, l’incapacità dei soggetti suddetti a rappresen-
tare l’ente comportava, secondo la Corte, anche l’invalidità
della procura speciale conferita ai difensori.
La richiesta di riesame e il successivo ricorso per cas-
sazione venivano quindi considerati inammissibili.
Anche nella sentenza n. 15689 del 2008 (2) la Cassa-
zione esercitava pari severità, ravvisando anche in quel
caso (quale conseguenza dell’incapacità ex art. 39, com-
ma primo, cit.) il vizio di inammissibilità della richiesta
di riesame.
Osservava la Corte che l’ente non può comparire nel
procedimento se non mediante una persona fisica che lo
rappresenti e, qualora questa ultima sia anch’essa incri-
minata per gli stessi fatti per i quali si procede a carico
dell’ente, la legittimazione del rappresentante legale vie-
ne meno per il realizzarsi di un conflitto di interesse, come
stabilito dell’art. 39, comma 1, cit.
Ciò comporta, secondo la Corte, l’operatività della di-
sciplina civilistica per l’individuazione di altra persona
fisica legittimata a rappresentare l’ente.
Osservava la Corte che la situazione di conflitto d’in-
teressi riguarda (e forse in termini preminenti) anche la
fase delle indagini (e non soltanto quella tipicamente pro-
cessuale), in quanto momento di fondamentale importan-
za per le acquisizioni richieste ai fini degli atti propulsivi
del procedimento.
Nel caso di specie il legale rappresentate dell’ente era
indagato per il reato che costituiva presupposto della re-
sponsabilità dell’ente, ma aveva ciò nonostante dato man-
dato al proprio difensore di proporre richiesta di riesame
contro il sequestro; procedimento incidentale per la cui
attivazione è richiesta invece la legittimazione dell’ente
nei termini stabiliti (con la relativa clausola di esclusio-
ne) dall’art. 39, comma 1, cit.. Ad avviso della Corte, tale
carenza di legittimazione comportava l’inammissibilità
della richiesta di riesame (nella fattispecie concreta rea-
lizzatasi anche per l’inosservanza delle formalità richieste
dal secondo comma dello stesso art. 39; formalità pure
previste a pena di inammissibilità).
Quanto alle formalità necessarie per la regolare co-
stituzione dell’ente, e in particolare quanto alla nomina
del difensore ex art. 100 c.p.p., riteneva la Corte che esse
devono essere applicate anche nella fase delle indagini,
in quanto l’art. 39, comma 2, cit. fa riferimento all’intero
procedimento disciplinato nel capo 3, del D.L.vo, il quale
comprende le indagini preliminari, l’udienza preliminare
e il giudizio.
Concludendo: la Cassazione interpreta il vizio di inca-
pacità di cui all’art. 39, comma primo, cit., come inammis-
sibilità, e quindi in modo assai severo e penalizzante per il
diritto di difesa dell’ente (e ciò nonostante che l’inammis-
sibilità non sia in tal caso prevista dalla norma (3)).
Infatti, la dottrina ha collocato l’inammissibilità nel
novero delle invalidità processuali, definendola come una
reazione sfavorevole dell’ordinamento che scaturisce dal
mancato assolvimento di un onere.
Essa è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del pro-
cedimento, con il limite di cui all’art. 627 comma 4 c.p.p.
(4).
Soprattutto, salva diversa disposizione di legge, l’inam-
missibilità è sanata solo dal giudicato (5).
2. Il problema della sostituzione del rappresentante
legale imputato del reato presupposto. Come rimuovere
l’incapacità di cui all’art. 39, comma primo, cit.?
Meritevole di particolare considerazione è, a tale pro-
posito, un’altra approfondita sentenza della Cassazione
(6), che giova esaminare analiticamente anche perché,
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