Inadempimento e affidamento del contraente deluso: una riflessione su risarcimento e caparra

• Autore: Matteo Dellacasa
• Pagine: 203-253

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

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Inadempimento e adamento del contraente

deluso: una riessione su risarcimento e caparra

di Matteo Dellacasa

SOMMARIO: 1. Caparra conrmatoria, clausola penale e risarcimento del danno: una

ipotesi di lavoro. – 2. La metafora del vincolo e la rilevanza dell’adamento. – 3. Perché

è suciente l’accordo? La dicoltà di provare l’adamento. – 4. Segue. Quando la legge

presume l’adamento, o lo sostituisce con una dichiarazione. – 5. Risarcimento dell’inte-

resse positivo e programmazione dell’attività imprenditoriale. – 6. Dicoltà nella deter-

minazione del risarcimento … – 7. … con particolare riferimento al preliminare di

vendita immobiliare. Se il valore della prestazione non coincide con quello di mercato. –

8. La caparra conrmatoria: il prezzo dell’adamento. – 9. Segue. Il rapporto con il ri-

sarcimento del danno: un confronto con la clausola penale. – 10. L’adamento nella di-

sponibilità della caparra e il problema della sua riducibilità. – 11. Spunti desumibili da

alcune esperienze straniere. – 12. Per la riduzione della caparra manifestamente eccessiva.

1. Caparra conrmatoria, clausola penale e risarcimento del danno: una

ipotesi di lavoro

Tanto la clausola penale quanto la caparra conrmatoria accordano un’attribu-

zione patrimoniale al contraente deluso dall’inadempimento, esonerandolo dalla

prova del danno che ne deriva; per mezzo di esse, le parti predeterminano la somma

di denaro attribuita alla parte fedele in luogo del risarcimento del danno, sempli-

cando, così, la gestione del conitto provocato dall’inadempimento. Questo ele-

mento comune giustica la scelta operata dal codicatore del ’42 di disciplinare le

due fattispecie nel contesto della stessa unità sistematica1.

Ciononostante, il legislatore regola in modo radicalmente diverso il rapporto tra

i rimedi convenzionali pregurati dalle due pattuizioni e il rimedio legale che si

identica con risarcimento del danno contrattuale.

In primo luogo, la dazione della caparra conrmatoria non preclude al contraen-

te deluso di ottenere il risarcimento del danno, purché lo stesso risulti provato: se

1 Sulla sistematica dei due istituti nel codice civile vigente, cfr. S. Mazzarese, Clausola penale, nel Commentario

Schlesinger, Giurè, 1999, p. 39 ss.; M. Polastri Menni, Se la caparra conrmatoria sia suscettibile di riduzione

equitativa da parte del giudice, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1965, p. 1197 ss.; G. Bavetta, La caparra, Giurè,

1963, p. 167 ss.; V. M. Trimarchi, voce Caparra (diritto civile), in Enc. Dir., VI, Giurè, 1960, p. 191 s.

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dunque egli riesce a dimostrare di aver subito un pregiudizio superiore alla caparra

ne può ottenere il risarcimento (art. 1385, comma 3° c. c. ). Di regola, invece, la

clausola penale limita la misura del risarcimento alla prestazione promessa: se il pre-

giudizio cagionato dall’inadempimento è superiore, il creditore può ottenere il pa-

gamento della dierenza solo a condizione che sia stata espressamente pattuita la

risarcibilità del danno ulteriore (art. 1382, comma 1° c. c. )2.

Secondariamente, se il contraente deluso chiede (la risoluzione e) il risarcimento

del danno, il giudice può certamente liquidarlo in una somma inferiore rispetto

all’importo della caparra conrmatoria. Quest’ultima, dunque, non costituisce la mi-

sura minima del risarcimento3. Invece, quando è stata pattuita una penale con la

previsione del risarcimento ulteriore, il creditore può ottenere la prestazione promes-

sa sebbene risulti provato un pregiudizio inferiore; in altri termini, la domanda volta

ad ottenere il risarcimento del danno non pregiudica il pagamento della penale.

Ancora, la legge prevede espressamente che la penale possa essere ridotta quando

(l’obbligazione è stata parzialmente eseguita e) il suo ammontare è manifestamente

eccessivo (art. 1384 c. c. ), mentre in relazione alla caparra conrmatoria non si

rinviene una disposizione analoga4.

In questa sede vogliamo riettere sulla ragione che sta alla base di tali dierenze

concentrando l’attenzione sul rapporto tra la caparra conrmatoria e il risarcimento

del danno, e riservando alla clausola penale il ruolo di termine di paragone. La ri-

essione sul rapporto tra la caparra e il risarcimento è nalizzata ad illustrare il

ruolo svolto dalla prima nel contesto in cui essa ricorre più di frequente: quello

della contrattazione preliminare avente ad oggetto beni immobili.

Anticipando qui i risultati dell’analisi, riteniamo che la caparra conrmatoria

remuneri l’adamento riposto dalle parti nell’attuazione del rapporto, ed in parti-

colare quella componente dell’adamento che si esprime nel trascurare aari alter-

nativi a quello pregurato dal contratto preliminare. La caparra, dunque, costituisce

una sorta di predeterminazione convenzionale dell’interesse negativo, o quanto

meno della sua componente più rilevante, che si manifesta nella perdita di opportu-

nità alternative a quella oerta dal contratto inattuato. La consegna di una somma

di denaro, che la parte fedele conda di ritenere quale che sia la condotta della con-

troparte (adempiente o meno), remunera il suo adamento nell’attuazione del con-

2 La dierenza si ricava dalla semplice lettura del testo legislativo, sul punto davvero univoco: per un riscontro

dottrinale, comunque, v., infra, nt. 70.

3 Lo ritengono la giurisprudenza e la dottrina prevalenti. Non mancano, tuttavia, opinioni diverse: per i rife-

rimenti v., infra, nt. 71.

4 Ci si chiede, allora, se l’art. 1384 c. c. possa essere applicato analogicamente alla caparra conrmatoria, o se

dalla disposizione possa ricavarsi un principio generale applicabile ad entrambe le fattispecie: per una sinte-

tica ricostruzione della questione v., infra, § 10.

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tratto: se il rapporto viene attuato, e l’adamento rispettato, la somma viene tratte-

nuta quale acconto sul prezzo (art. 1385, comma 1° c. c. ); se la controparte risulta

inadempiente, la somma compensa l’adamento, deluso, del contraente che recede

(art. 1385, comma 2° c. c. ). Su questa base trova giusticazione la disciplina del

rapporto tra la caparra conrmatoria e il risarcimento del danno, così come la die-

renza tra tale disciplina e quella della clausola penale.

2. La metafora del vincolo e la rilevanza dell’adamento

Prima di sviluppare questa traccia è necessario considerare il risarcimento del

danno derivante dall’inadempimento, concentrando l’attenzione su un aspetto par-

ticolare: la rilevanza che l’adamento del contraente deluso ha, ordinariamente, nel

risarcimento del danno e più in generale nel funzionamento dei rimedi contro l’ina-

dempimento. Nel linguaggio metaforico del legislatore e degli interpreti, questo si-

gnica valutare se l’adamento contribuisce a giusticare la «forza di legge» del

contratto (art. 1372 c. c. ) o, se vogliamo, il vincolo contrattuale. Ricorrendo alla

metafora del vincolo, infatti, si designano i rimedi esperibili dal contraente fedele

contro quello inadempiente: in primo luogo, l’adempimento coattivo e il risarci-

mento del danno.

Negli ultimi trent’anni la riessione sulle ragioni del vincolo, presente anche nel

contesto italiano5, è stata particolarmente stimolante e approfondita in quello statu-

nitense6. Adempimento coattivo e risarcimento del danno proteggono il contraente

5 I contributi più signicativi, peraltro, si collocano in un’ottica comparatistica: cfr. A. Somma, Autonomia

privata e struttura del consenso contrattuale, Giurè, 2000; G. Marini, Promessa e adamento nel diritto dei

contratti, Jovene, 1995; And. D’Angelo, Promessa e ragioni del vincolo, Giappichelli, 1992; Id., Contratto e

operazione economica, Giappichelli, 1992; G. Alpa, Denizione codicistica di contratto e vinculum iuris, in

Mat. Storia cult. giur., XX, I, 1990, p. 135; Id., Principi generali e diritto dei contratti. Un inventario di dicta

e questioni, in Giur. it., 1990, IV, c. 65; Id., La nozione classica di contratto in alcune recenti analisi della

dottrina nordamericana, in Annali Fac. Giur. Genova, XV, 1976, p. 620 ss. Nella trattatistica, cfr. R. Sacco,

in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, nel Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, 3ª ed., Utet, 2004, I, pp. 55-62

e II, p. 16; V. Roppo, Il contratto, 2ª ed., in Tratt. Iudica-Zatti, Giurè, 2011, p. 500 s.; Id., voce Contratto,

in Dig. IV, disc. priv., sez. civ., IV, Utet, 1989, p. 129; F. Gallo, L’eredità perduta del diritto romano: a propo-

sito della produzione del diritto, in Europa e dir. privato, 2007, p. 1005.

6 In questo ambito, la riessione sul fondamento del vincolo contrattuale risulta più strettamente intrecciata

con il tema dei rimedi di quanto non avvenga nel contesto italiano. Non si tratta certo di una constatazione

sorprendente, se si considera che, a dierenza di quanto avviene nei sistemi di civil law, si ritiene che diritti

ed obblighi rappresentino la tutela accordata a determinati interessi, piuttosto che costituire il presupposto

indefettibile per l’applicazione dei rimedi: la relazione logica tra diritto e rimedio, in altri termini, si presen-

ta rovesciata, in quanto il secondo precede il primo [v., a titolo esemplicativo, con particolare riferimento

alla dichiarazione anticipata di non voler adempiere, A. L. Corbin, On contracts, V, West, 1964, § 1053, p.

309: «In one sense of the term, no breach of contract is ever anticipatory. Since the law gives a remedy at

once for a repudiation of a contractual duty and since a remedy, direct or indirect, is the denitional test of a