Illecita permanenza dello straniero irregolare nel territorio dello stato: tra incertezze applicative e limiti di politica criminale

• Autore: Stefano Tovani
• Pagine: 239-252

Page 239

@I. Premessa

Ancora problemi per la Bossi- Fini. A circa due anni di distanza dalle due pronunce della Corte costituzionale che sembravano aver indotto il legislatore a rivedere le linee guida in tema di immigrazione, ancora una volta sarà la giurisprudenza di legittimità a dover mettere ordine in questa delicata materia ¹.

Radicale è infatti il contrasto sorto in seno alla Suprema Corte circa i meccanismi operativi dell'art. 14 del Testo unico sull'immigrazione, che rendono quando mai indefiniti i contorni dei reati di ingiustificata osservanza dell'ordine di allontanamento del questore.

In sintesi, si tratterà qui di indagare circa i presupposti del reato di inottemperanza all'ordine di allontanamento dal territorio dello Stato emesso dal questore, previsto dall'art. 14 comma 5 ter, in particolare nel caso in cui l'espulsione sia conseguenza di una prima condanna per il reato de quo ².

La questione, come è intuibile, ha radici profonde, che mettono in causa gran parte della legislazione in tema di immigrazione. Lasciando alle conclusioni alcune osservazioni in merito alle opzioni ed ai limiti della politica criminale in questa materia, non può non osservarsi sin d'ora come il tema della irregolare presenza dello straniero sul territorio dello Stato sia stato affrontato prediligendo l'approccio ideologico su quello dogmatico, con la creazione di norme-simbolo di scarsa funzionalità: la generalizzazione dell'accompagnamento coattivo alla frontiera quale metodo per attuare le espulsioni; l'incriminazione del reingresso e del trattenimento illegale; l'aumento delle sanzioni penali per tali reati; la loro qualificazione alla stregua di delitti.

A tutto ciò non ha però fatto seguito un disegno legislativo organico, coerente e funzionale: la trama normativa è difficilmente comprensibile, affidata ad articolati lunghi ed intricati, che mescolano norme di stampo amministrativo a fattispecie costitutive di sanzioni penali ³. A ciò devono aggiungersi, come si mostrerà tra breve, scelte terminologiche che azzeccano ancor più i non pochi garbugli, disorientando l'interprete e lasciandogli, conseguentemente, ampio spazio di manovra. Solo così possono giustificarsi le tante (troppe) questioni di legittimità costituzionale sollevate dai giudici di merito, che hanno impegnato e impegnano la Consulta in una costante opera di supplenza legislativa.

@II. Le "espulsioni" dello straniero irregolare

Al fine di inquadrare la problematica sottesa alla questione in esame, occorre richiamare, se pur sinteticamente, i rapporti sussistenti tra l'espulsione dello straniero irregolare e la sua incriminazione per i reati collegati alla presenza illecita sul territorio dello Stato.

Il nostro ordinamento conosce, ad oggi, due istituti finalizzati all'allontanamento dello straniero irregolare dal territorio dello Stato: il respingimento alla frontiera e l'espulsione ⁴.

Quanto al primo, esso è previsto dall'art. 10 quando lo straniero: si presenti ai valichi di frontiera senza avere i requisiti richiesti dal presente Testo unico per l'ingresso nel territorio dello Stato; entri nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e sia fermato all'ingresso o subito dopo; sia stato temporaneamente ammesso nel territorio per necessità di pubblico soccorso ⁵.

L'espulsione si ha invece quando lo straniero siagià entrato e si trovi nel territorio dello Stato al di là dei casi previsti dall'art. 10. Devono distinguersi due fondamentali tipologie di espulsione: quella disposta dall'autorità amministrativa e quella disposta dall'autorità giudiziaria.

Gli organi competenti a decretare l'espulsione amministrativa sono il Ministro dell'Interno - per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato (art. 13 comma 1) - ed il Prefetto. Quest'ultimo può disporre la misura in due ipotesi principali, elencate dall'art. 13 comma 2: quando lo straniero ´è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di Page 240 frontiera e non è stato respinto ai sensi dell'art. 10ª - art. 13 comma 2 lett. a) - e quando ´si è trattenuto nel territorio senza aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato chiesto il rinnovoª - art. 13 comma 2 lett. b) ⁶.

In aggiunta a queste, l'ordinamento conosce poi tre ipotesi di espulsioni disposte dall'autorità giudiziaria. La più antica - già prevista dal codice del 1930 agli artt. 235 e 312 c.p. ed ora disciplinata anche dall'art. 15 del Testo unico sull'immigrazione - considera l'espulsione come una misura di sicurezza, nei confronti dello straniero socialmente "pericoloso" ⁷. Le altre due ipotesi sono previste dall'art. 16: l'espulsione come sanzione sostitutiva e come sanzione alternativa alla detenzione ⁸.

Ciò che emerge con chiarezza è che l'espulsione dal territorio è l'unico destino ad attendere l'irregolare al termine della propria vicenda amministrativa o penale, stante la pressoché assoluta impossibilità di "sanare" la situazione di irregolarità ⁹.

@III. I reati di reingresso e di trattenimento illegale

Come accennato in premessa, l'incriminazione dello straniero irregolare è, insieme all'espulsione, uno degli "istituti" con i quali il legislatore mira a contrastare l'immigrazione illegale. Il ricorso alla sanzione penale è previsto nelle ipotesi di violazione del divieto di reingresso o di ingiustificata inosservanza dell'ordine di allontanamento del questore; non costituendo, di per sé, reato l'ingresso illegittimo nel territorio dello Stato, la repressione penale opera "in seconda battuta", esprimendosi principalmente nei divieti di "rientrare" e di "permanere" nel territorio dello Stato a seguito di un provvedimento di espulsione ¹⁰.

La prima fattispecie in esame è data dell'art. 13 comma 13, che punisce con la reclusione da uno a quattro anni lo straniero che, dopo essere stato espulso, trasgredisce alla regola che vieta di rientrare nel territorio dello Stato ´senza una speciale autorizzazione del Ministro dell'internoª ¹¹. A norma dell'art. 13 comma 13 bis la stessa pena si applica ´nel caso di espulsione disposta dal giudiceª; il massimo della pena aumenta[va] a cinque anni per lo straniero che ´già denunciato per il reato di cui al comma 13 ed espulso, abbia fatto reingresso sul territorio nazionaleª ¹².

Si tratta di fattispecie di reato proprie dello straniero irregolare, di tipo commissivo: la successiva permanenza contra legem sul territorio è una conseguenza del reato che non assume, di per sé, autonoma rilevanza penale: per questi reati, a norma del comma 13 ter dell'art. 13 ´è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto, anche fuori dei casi di flagranza e si procede con rito direttissimoª ¹³.

Le altre fattispecie incriminatrici - qui in esame - sono previste dai commi 5 ter e 5 quater dell'art. 14: sono i c.d. reati di non ottemperanza, che sanzionano la contravvenzione all'ordine di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di 5 giorni; le norme distinguono tre ipotesi, a seconda che l'espulsione sia stata disposta ´... per ingresso illegale sul territorio nazionale ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c) ...ª; ´per non aver richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato ...ª; ´... perché il permesso di soggiorno è scaduto da più di sessanta giorni e non ne è stato chiesto il rinnovoª. Mentre nei primi due casi la pena è della reclusione da uno a quattro anni, la terza ipotesi è punita con l'arresto da sei mesi ad un anno, giudicando il legislatore meno grave la condotta di colui che, entrato nel Paese legalmente e legalmente trattenutosi, non ha adempiuto agli obblighi successivi ¹⁴.

Di difficile interpretazione è la scelta terminologica che il legislatore adotta nell'art. 14 comma 5 quater, che punisce ´lo straniero già espulso ai sensi del comma 5 ter, primo periodo, [dell'art. 14] che viene trovato, in violazione delle norme del presente Testo unico, nel territorio dello Stato ...ª.

Preliminarmente deve osservarsi che uno straniero espulso non può essere "trovato" nel territorio: se infatti egli è stato coattivamente accompagnato alla frontiera, per trovarsi sul territorio è necessario che vi abbia fatto rientro, trasgredendo al divieto di reingresso - e allora sarà punito in base all'art. 13 comma 13 - oppure che non abbia ottemperato al nuovo ordine di lasciare il territorio dello Stato - e allora la previsione ha la funzione di aggravare il trattamento sanzionatorio per i non ottemperanti recidivi ¹⁵.

Quanto alla descrizione della condotta, il reato consiste nel fatto di "essere trovato", che sembra caratterizzare una forma istantanea di consumazione dell'illecito, oltretutto scarsamente compatibile con una fattispecie punita soltanto a titolo doloso: si può infatti dolosamente entrare o rientrare illegalmente in un Paese, si può dolosamente trattenersi e contravvenire all'ordine di allontanarsi, ma è difficilmente ipotizzabile che lo straniero irregolare venga punito perché "dolosamente" si fa trovare.

Argomenti, questi, che non nascono certo da un (peraltro sterile) spirito di polemica, ma che fanno ritenere che il legislatore, così operando, voglia "confessare" la natura fisiologicamente contravvenzionale di questi illeciti, previsti e puniti come delitti soltanto per "scavalcare" il diktat della Consulta, espresso con la sentenza 223 del 2004. Ora, se è vero che qualificare un fatto di reato come delitto o come contravvenzione appartiene alla discrezionalità del legislatore, è altrettanto vero che la discrezionalità non può sfociare in arbitrio, pena la mancanza di tenuta del sistema. Punire la disobbedienza al comando della p.a. è tipico della natura delle con-Page 241 travvenzioni, come dimostra il frequente ricorso, in...