Il trattamento della prova digitale nel sistema processuale penale italiano. Anamnesi e prognosi di una patologia classica, declinata in una (apparente) riforma

• Autore: Donato La Muscatella
• Carica: L'A. è avvocato in Ferrara, perfezionato in computer forensics e investigazioni digitali presso l'Università degli Studi di Milano
• Pagine: 263-279

Il trattamento della prova digitale

nel sistema processuale penale italiano. Anamnesi e prognosi

di una patologia classica, declinata in una (apparente) riforma

DONATO LAMU SCAT ELL A∗

SOMM ARI O:1. “Bisogna cambiare tutto per non cambiare niente” – 2. Il “dover es-

sere” del sistema – 2.1. Le fonti europee – 2.2. Gli ordinamenti dei Paesi europei –

2.3. Le fonti nazionali – 3. L’“essere” del sistema – 3.1. Il sequestro probatorio in mate-

ria di investigazioni digitali – 3.2. La ripetibilità degli accertamenti di digital foren-

sics – 3.3. Il valore probatorio dell’indirizzo IP per l’individuazione dell’autore degli

accessi abusivi a sistemi informatici o telematici – 4. Spunti per una vera riforma –

5. Conclusioni

1. “BIS OGNA C AMB IAR E TUT TO PER NON CA MBI ARE N IEN TE”

Il procedimento penale è soggetto a frequenti istanze di rinnovamento,

talvolta legate alla mai sopita intenzione di rendere più eff‌iciente un mec-

canismo che, gradualmente, è giunto all’attuale grado di “congestione giu-

diziale”. Meno spesso, questi tentativi di innovazione cercano di affrontare

cambiamenti sociali che introducono elementi prima sconosciuti.

La regolamentazione dell’informatica forense ha costituito, per questa

seconda categoria, uno degli interventi più signif‌icativi attuati sul disposto

codicistico.

Una distinzione, sul tema, va posta sin d’ora: mentre gli accertamenti di

digital forensics1in senso stretto hanno trovato un’indiretta codif‌icazione2,

∗L’A. è avvocato in Ferrara, perfezionato in computer forensics e investigazioni digitali

presso l’Università degli Studi di Milano.

1Si può pacif‌icamente escludere chesiano riconducibili – se non per la fase della c.d. identi-

f‌icazione (per un approfondimento cfr. D. CACCAVE LLA,Gli accertamenti tecnici in ambito

informatico e telematico, in S.A. Terno, P. Mazzotta, “La perizia e la consulenza tecnica”, Pa-

dova, Cedam, 2006, p. 199 ss.) – alla categoria dei rilievi, riguardando «non la constatazione

o la raccolta di dati materiali pertinenti al reato ed alla sua prova [...]ma il loros tudio e la re-

lativa elaborazione critica, necessariamente soggettivi e per lo più su base tecnico-scientif‌ica»

(sulla distinzione tra i due istituti, v. S. SO TTANI ,Rilievi e accertamenti sulla scena del crimine,

in “ArchivioPenale”, 2011, n. 3,p. 2).

2Con la legge 18 marzo 2008, n. 48, di ratif‌ica ed esecuzione della Convenzione del Con-

siglio d’Europa sulla criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 novembre 2001, e norme

di adeguamento dell’ordinamento interno.

Edizioni Scientif‌iche Italiane ISSN 0390-0975 ISBN 978-88-495-3285-2

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non esiste una chiara nozione di prova (e di fonte di prova) digitale, classif‌i-

cata dalla letteratura tecnica come genere della più ampia specie della prova

elettronica, ossia «l’insieme di tutti quei dati, inclusi quelli derivanti dalle ri-

sultanze registrate da apparati analogici e/o digitali, creati, processati, memo-

rizzati o trasmessi da qualsiasi apparecchio, elaboratore elettronico o sistema

elettronico, o comunque disseminati a mezzo di una rete di comunicazione,

rilevanti ai f‌ini di un processo decisionale»3.

L’opzione del legislatore è, f‌in qui, comprensibile: trattandosi di un’evi-

denza per la quale già esistevano spazi processuali propri – restando conf‌inata

tra gli accertamenti tecnici e, poi, peritali – non pareva opportuno introdurre

un concetto ontologicamente privo di autonomia.

Meno condivisibile è, invece, l’approccio scelto per modif‌icare i mezzi di

ricerca della prova: si è cercato di dilatare il bacino operativo delle disposi-

zioni esistenti, producendo un risultato che, sebbene abbia il merito di aver

attribuito cittadinanza alle investigazioni digitali, presenta intrinseche criti-

cità, derivanti dall’aver voluto assegnare alle norme un ruolo ampliato, che

risente del conf‌litto tra il panorama di riferimento iniziale e quello che oggi

si trovano a misurare.

La giurisprudenza, per parte sua, ha provato a colmare tali lacune – ge-

nerate anche dall’inadeguatezza delle risorse investite per i nuovi strumenti

di indagine – ricorrendo a espedienti interpretativi già adoperati in passa-

to, principalmente relativi a presunzioni e inversioni dell’onere della prova,

per non sanzionare errori che, opportunamente puniti, avrebbero spinto gli

inquirenti a migliorare la loro prassi4.

Non si vogliono, tuttavia, anticipare le conclusioni.

Per approfondirel’argomento da una diversa angolazione, pare utile pren-

der le mosse dall’impianto normativo che, a vari livelli di produzione e nei

diversi Paesi, si è occupato dell’individuazione, acquisizione e analisi della

digital evidence; successivamente si descriverà l’impostazione preferita dalla

giurisprudenza italiana, procedendo per casi paradigmatici, sino a cercare di

delineare prospettive di sviluppo della materia.

3S. MASO N,Electronic Evidence: Disclosure, Discover y and Admissibility,London, Lexi-

sNexis Butterworths, 2007, p. 12 «data (comprising the output of analogue evidence devices

or data in digital format) that is created, manipulated, stored or communicated byany device,

computer or computer system or transmitted overa communication system, that is relevant

to the process of adjudication».

4Con un auspicabile miglior compromesso tra la (soccombente) teoria disciplinare delle

prove ed il (prevalente)principio di conser vazione degli atti imperfetti.

ISSN 0390-0975 ISBN 978-88-495-3285-2 Edizioni Scientif‌iche Italiane