Il sistema tra formalismo e realtà

• Autore: Trombetta, Angela
• Pagine: 19-81

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SOMMARIO: 1. Profili introduttivi. - 2. Rapporto-sistema: dualismo irrisolto? - 3.

Dall’uso alla forma. - 4. Anordnung, „chiamato abitualmente sistema’. - 5. Affinità tra apparenza e realtà. La riduzione del molteplice in unità. - 6. L’istituto tra essenza ed esistenza. - 7. La scienza: “custode” del diritto? - 8. Diritto e Stato.

1. Profili introduttivi

Savigny¹può essere studiato sotto molteplici aspetti, come

¹La letteratura su Friederich Carl von Savigny (1779-1861) è molto vasta e non facilmente dominabile. Per una ricognizione completa della sua com-plessa figura che appare “storicamente più decantata, senz’altro più limpid amente espressa” si rinvia a Su Federico Carlo di Savigny, Atti del seminario internazionale, Firenze, 27-28 ottobre 1980, QF 9, 1980. Tra le rassegne bibliografiche molto utile è quella di A. Dufour, Nova et vetera savigniana, ZNR 4, 1982, pp. 174-193. Ricco di indicazioni bibliografiche tematiche è il lavoro di. J. Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friederich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984; nonché la sintesi Savignys Konzeption von Jurisprudenz und Recht, ihre Folgen und ihre Bedeutung bis heute, TR 61, 1993, pp. 65-95 e la precedente sintesi in lingua italiana, Lacune palesi e carenze occulte nella ricerca su Savigny, RIFD, IV serie, LXIII, ottobre-dicembre 1986, pp. 498-535; e ancora Juristische Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny (1779-1861), in J. Rückert (Hrsg.), Fälle und Fallen in der neueren Methodik des Zivilrechts seit Savigny, Baden-Baden 1997, pp. 25-70. Utili spunti offre l’introduzione di H. Akametsu a F. C. von Savigny,. Politik und neuere Legislationen. Materialien zum Geist der Gesetzgebung. Aus dem Nachlass herausgegeben von H. Akametsu und J. Rückert, JC 135, Savignyana 5, Frankfurt am Main 2000, pp. XVII-XLIX, dove sono contenuti materiali riguardanti il retroterra culturale del Beruf. Interessante per la prospettiva comparatistica, R Kawakami, Savigny-Bibliographie, in Conflict and Integration: Comparative Law

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studioso del mondo antico, come giurista, come politico e legisla-tore. Con questo lavoro mi propongo di riflettere su Savigny giurista e quindi, ancora una volta, sulla sua costruzione sistematica. Il Sistema, proprio perché opera dell’età matura, si pone come punto di partenza privilegiato per l’analisi del suo pensiero: prospettiva ideale per verificare i criteri cui si ispira la sua metodologia.

Il desiderio di capire in che modo una costruzione sistematica si sia potuta porre, nella sua unitarietà e completezza organica e nei suoi enunciati metodologici, come „reale’ schema alternativo a quello codicistico per l’attuazione dell’unità e della certezza giuridica (in Germania il codice si avrà solo nel 1900) non poteva essere soddisfatto dalla considerazione che si era, in fondo, nell’età della restaurazione e che comunque era prevalente un atteggiamento conservatore. Non si condivide l’idea di quanti hanno visto nell’atteggiamento anticodicistico di Savigny una

in the World Today, Tokyo 1989, pp. 791-868. Davvero fondamentale per la comprensione della metodologia savigniana tra storia e sistema, A. Mazzacane, Savigny e la storiografia giuridica tra storia e sistema, seconda edizione accresciuta, Napoli 1976, pp. 5-68; Savigny e i suoi interpreti. Studi sulla scienza giuridica dell‟età liberale, Napoli 1984; nonché Jurisprudenz als Wissenschaft, introduzione a F. C. von Savigny, Vorlesungen über juristische Metodologie 1802-1842, herausgegeben und eingeleitet von Aldo Mazzacane, JC 63, Savignyana 2, Frankfurt am Main 1993 (nuova edizione ampliata, JC 174, Savignyana 2, Frankfurt a.M., 2004), pp. 1-55. Ricco di prospettive per future ricerche S. Meder, Mißverstehen und Verstehen. Savignys Grundlegung des modernen Hermeneutik, Tübingen 2004. Ricostruiscono aspetti particolari della personalità di Savigny M. F. von Rosenberg, Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) im Urteil seiner Zeit, Rechtshistorische Reihe, Band 215, Frankfurt am Main 1999 e S. Günther, Friedrich Carl von Savigny als Grundherr, Rechtshistorische Reihe, Band 227, Frankfurt am Main 2000. Sono da sottolineare per la ricchezza di analisi e le prospettive di ricerca che offrono sia allo storico del tempo moderno sia ai giuristi di diritto positivo i saggi su Savigny di M. Bre-tone, Diritto e tempo nella tradizione europea, Roma, Bari 2004. Imprescindibili strumenti di conoscenza dei percorsi metodologici e dello sviluppo teoricogiuridico del pensiero di Savigny, sono i corsi di lezioni pubblicati a cominciare dalla fine del secolo scorso (I vol. 1993) dal Max- Planck- Instituts für Europäische Rechtsgeschichte di Francoforte nella collana Jus Comune, Savignyana, Texte und Studien, sezione curata da Joachim Rückert.

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battaglia politica antiliberale². Né può essere sufficiente far riferimento all’idea che Savigny abbia voluto, attraverso un’opera-zione culturale, compiere un’operazione di politica del diritto, quando afferma la necessità di un rinnovamento negli studi giuridici attraverso una rivalutazione del diritto romano³. Vi è qual-²L’atteggiamento conservatore, antidemocratico e antiliberale di Savigny è stato sostenuto da Wilhelm, Metodologia giuridica, pp. 78-79; Wieacker, Diritto privato e società industriale, pp. 5, 123-126; Storia, 2, pp. 65 ss.; C. Cannata, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, II, Torino 1976, pp. 163-170; Caenegem, I signori del diritto, p. 49. In relazione alla caratterizzazione decisamente politica data alla polemica sulla codificazione svoltasi in Germania all’inizio del XIX secolo si veda Tarello, Assolutismo, pp. 25-26. Idea già espressa nel lavoro, Le idee della codificazione, apparso in Il diritto privato nella scienza moderna, a cura di
S. Rodotà, Bologna 1971, pp. 31-48 e nella voce, Codificazione, del Dizionario di politica e diritto, diretto da N. Bobbio e N. Matteucci, Torino 1976, pp. 160-169, ripubblicato quest’ultimo dallo stesso Tarello nella IV edizione del Digesto, Civ II, Torino 1988, pp. 465-472. Questa chiave di lettura è stata messa in discussione negli ultimi anni da Becchi, Ideologie della codificazione in Germania, pp. 16, 32, 35-41; da Pufendorf a Hegel, pp. 133-159. Becchi, allievo di Tarello, pur condividendo l’idea del suo Maestro secondo cui l’intervento a favore del codice si presentava politicamente solidale a un rinnovamento politico liberale e pur accettan-do l’idea che la replica di Savigny abbia cercato di assicurare al ceto giuridico un compito sempre politico di paralisi nei confronti di ogni semplificazione legislativa, tuttavia ritiene che si debba andare più in là nella valutazione degli interventi pro- contro il codice e ci si debba ricollegare a quella ventata di rinnovamento della cultura giuridica che pervade, nell’Ottocento gran parte dell’Europa. In ciò condividendo, con le dichiarate distanze, le opinioni già espresse in passato da Rückert, Idealismus, pp. 160-193; Lacune palesi, p. 504.

³Caroni, Il codice rinviato, p. 274, che a tale proposito cita, come esempio, la notissima espressione di Gustav Hugo, secondo la quale Savigny nel 1814 abbia inteso mettere a riparo la giusromanistica dall’oppressione dei codici. Individua nella riflessione savignyana una rilevanza del diritto romano, “non soltanto come modello, ma come organismo «vivente» e perciò come elemento che va continuamente ringio-vanito e sviluppato”, Mazzacane, Prospettive savignyane, pp. 239-244; Jurisprudenz als Wissenschaft, pp. 52-55. Sul dibattito intorno alla rilevanza del diritto romano nell’Ottocento come studio positivo dottrinale, si veda A. Lovato, Diritto Romano e Scuola Storica nell‟Ottocento napoletano, Bari 1999, pp. 23-24; Moscati, Italianische Reise, pp.16ss, dove la ricostruzione dei viaggi in Italia di Savigny diventa un’affa-scinante e suggestiva indagine sulla scienza giuridica preunitaria, sulle sue relazioni con il mondo giuridico tedesco e con Savigny in particolare. Da questo affresco così ricco di particolari emerge un mondo culturale complesso in cui lo studio del diritto romano ha un ruolo dominante e propulsivo, reso ancora più vivo e interessante dalle scoperta di manoscritti sepolti negli archivi delle biblioteche italiane,

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cosa di più che noi possiamo cogliere proprio attraverso l’analisi del Sistema⁴. È là che la teoria sull’origine e natura del diritto, il suo atteggiamento anticodificatorio, l’idea del ruolo fondamentale del giurista nella creazione e nello sviluppo del diritto, l’insistenza sull’attualità del diritto romano al di là di ogni possibile anacronismo, è là che tutti questi elementi trovano la loro formulazione completa e si intrecciano in armonia naturale⁵. Come

dalle pubblicazioni di opere inedite, dalla riedizione di altre con apparati filologici e nuovi sussidi critici (pp. 41 ss., 76 ss). Già in passato l’autrice si era posta il problema della rilevanza del diritto romano nella cultura giuridica italiana, a prescindere dalla Toscana dove vigeva il diritto comune, infatti, in Da Savigny al Piemonte (pp. 20-21) si interroga sulla possibilità che in Piemonte, pur prevalendo un orientamento generale caratterizzato dal punto di vista normativo e istituzionale da un modello decisamente napoleonico, perpetuatosi nella restaurazione, ci sia stata comunque anche una tendenza contraria che abbia privilegiato lo studio scientifico del diritto. Da ultimo, Vano, «Il nostro autentico Gaio», pp. 101-108, 118-121, 242 ss., 262 ss., che mette in rilievo come la fase moderna di costruzione scientifica del diritto romano e, quindi, il recupero del testo debbano essere intesi come momento essenziale del rinnovamento delle scienze. Si veda anche la...