Il rito a prova acquisita

• Autore: Ivan Borasi
• Pagine: 120-123

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dott

2/2014 Arch. nuova proc. pen.

DOTTRINA

il Rito a pRova acquisita

di Ivan Borasi

L’acquisizione negoziale lato sensu di prove precosti-

tuite, anche ad altro f‌ine rispetto a quello decisorio stricto

sensu, assume valenza rituale, cioè con funzione generale

a rif‌lesso di sistema, per scelta unilaterale della parte im-

putato, nel giudizio abbreviato, e per accordo plurilaterale

globale, nel giudizio ordinario allo stato degli atti.

Il giudizio abbreviato è istituto che ha creato, f‌in dagli

albori, sul piano interpretativo (1), punti di frizione con

regole costituzionali, o sovranazionali, e più in generale

di sistema. Il motivo fondamentale di ciò, è legato ad una

valutazione principalmente cartolare di un materiale for-

mato unilateralmente, con funzione di indagine, id est non

di formazione della prova stricto sensu; sostanzialmente si

ha la trasformazione istantanea di ciò che è mero elemen-

to di prova, e doveva rimanerlo, in risultato probatorio.

Nel giudizio abbreviato interno “vivente” si effettua una

verif‌ica a posteriori di quanto già presente nel fascicolo

delle indagini preliminari, salvo integrazione, un pò simil-

mente rispetto alla ratio del giudizio secondo il codice di

procedura penale del 1930. L’evoluzione normativa lato

sensu ha visto, infatti, il passaggio da un accordo/patteg-

giamento sul rito, da vedersi in contrapposizione ad un

accordo/patteggiamento sulla pena, ad un negozio proces-

suale unilaterale sul materiale, eventualmente integrabile

in senso lato, oggetto di valutazione decisoria; il problema

è capire f‌ino a che punto tale peculiarità possa incidere

sull’esito f‌inale del giudizio.

La negoziazione della regola della tendenziale forma-

zione in contraddittorio (2) della prova utilizzabile in

sede decisoria, incide certamente sul risultato f‌inale, so-

prattutto nel giudizio abbreviato non condizionato, anche

se ciò è temperato dall’eventuale esercizio di poteri inte-

grativi ex off‌icio iudicis, in primo e secondo grado.

Riferimento fondamentale primario del rito de quo è

rappresentato dall’art. 111 comma 5 Cost. (3), il quale in-

dividua nella legge l’unica fonte derogatoria del principio

generale del necessario contraddittorio (4) “durante” la

formazione della prova, con funzione anche regolante le

modalità attuative, individuando tra le ipotesi derogatorie

anche il consenso dell’imputato (5). In dottrina si parla

della scelta del rito abbreviato come rinuncia al “difen-

dersi provando”, sotto forma di una sorta di “autodifesa

giudiziaria” (6), oltreché come deroga al disposto dell’art.

526 comma 1 c.p.p. (7) e al principio di separazione tra

le fasi procedimentali (8), nonché quale interlocuzione

sul materiale probatorio, piuttosto che in ordine all’assun-

zione dello stesso, come in una sorta di contraddittorio

presupposto o indiretto (9).

L’autodifesa si esprime come atto personalissimo, frut-

to però di una scelta comunque mediata dalla valutazione

tecnica difensiva, non senza che l’elemento processuale

imprevedibile possa avere una valenza fondamentale con

riferimento al risultato f‌inale. In chiave storico-evolutiva,

è nel rapporto tra il “principio di separazione funzionale

tra le fasi” e il “principio di non dispersione della prova”

che si è giocato, e si gioca, l’equilibrio del giusto processo

penale moderno (10). Il ruolo del consenso si innesta in

tale rapporto scombinandone i piani di forza; il problema

è capire f‌ino a che punto ciò sia ammissibile, id est senza

violazione di diritti fondamentali-naturali indisponibili in

senso assoluto. Le fonti sovranazionali sul punto non forni-

scono un riferimento testuale chiaro, se non in chiave in-

terpretativo-giurisprudenziale al giusto ed equo processo

generale. In particolare, recentemente, l’art. 6 CEDU viene

letto dalla Corte di Strasburgo (11) nel senso di ritenere

non equo, in sede impugnatoria, un “ribaltamento” in ma-

lam partem del disposto decisorio basato su un materiale

probatorio differente, anche qualitativamente, come nel

caso di rivalutazione solo cartolare di una testimonianza

orale decisiva (12); assunto per tale motivo non applicabi-

le in caso di giudizio abbreviato meramente cartolare an-

che in primo grado (13). I mancati chiari richiami positivi

alla nozione di verità (14), rischiano di complicare questo

diff‌icile assetto di principi e diritti, salvo sempre il ruolo

della legalità sostanziale e processuale come canone diret-

tivo. Il dogma della completezza delle indagini preliminari

si scontra, inevitabilmente, nella pratica quotidiana, con

la naturale impossibilità di vagliare ogni situazione a va-

lenza probatoria, con una indispensabile predisposizione,

ai f‌ini di una compatibilità costituzionale e convenzionale,

di strumenti processuali integrativi. Di fronte ad un rito

come quello abbreviato, che sovverte regole e principi or-

dinari, il giusto ed equo processo va in f‌ibrillazione, tanto

che si sono previsti poteri off‌iciosi al f‌ine di evitare una

rottura insostenibile, e correttivi giurisprudenziali, legati

alla presa di coscienza della insanabilità di certe invali-

dità, qualif‌icate come assolute, al f‌ine di limitare derive

inquisitorie e/o negoziali.

Attraverso l’art. 111 comma 5 Cost., si chiarisce come

solo la legge possa derogare, quindi secondo una visione

restrittiva, alla regola generale della formazione della

prova nel contraddittorio tra le parti, e che tale legge non

possa limitarsi ad accennare la deroga suddetta, ma debba

regolarla, e bisogna aggiungere, seguendo i principi gene-

rali, in modo ragionevole ex art. 3 Cost. La deroga sostan-

zialmente vale a bypassare l’oralità (15), come modalità di

assunzione della prova, e l’immediatezza, come soggetto

deputato all’assunzione predetta in rapporto al prof‌ilo

decisorio, da vedersi come corollari della nozione di con-

traddittorio in senso generale. Tale eccezione poi, viene

letta in chiave di consenso unilaterale della parte privata

imputato, salvi interventi correttivi d’uff‌icio o “negoziali”,

ma solo in via eventuale, teleologicamente orientati al pro-

prio favore, sul piano, alternativamente, della responsabi-

lità o della pena applicabile. Nel quadro suddetto, il ruolo