Il rispetto del diritto vivente
| Autore | Elio Palombi |
| Pagine | 42-45 |
352
giur
4/2018 Rivista penale
CONTRASTI
IL RISPETTO DEL DIRITTO
VIVENTE
di Elio Palombi
1. Con la sentenza in commento le Sezioni Unite riten-
gono possa ammettersi che la colpa lieve sia rimasta in-
trinseca alla formulazione del nuovo precetto di cui all’art.
590 sexies c.p. della legge Gelli-Bianco, posto che la co-
struzione della esenzione da pena per il sanitario comples-
sivamente rispettosa delle raccomandazioni accreditate,
in tanto si comprende in quanto tale rispetto non sia riu-
scito a eliminare la commissione di errore colpevole non
grave, eppure, causativa dell’evento.
A questa conclusione si perviene partendo dalla pre-
messa, che la legge Gelli-Bianco sia sorta dalla necessità
di porre un freno alla medicina difensiva. La ragione ispi-
ratrice della novella, è detto espressamente, è quella di
contrastare la c.d. “medicina difensiva” e can essa il peri-
colo per la sicurezza delle cure. In questo senso, al fine di
limitare la discrezionalità del giudice, viene sottolineata
l’importanza della legge in ordine al procedimento pubbli-
cistico per la formalizzazione delle linee guida rilevanti,
rispetto alla legge Balduzzi che genericamente parlava di
linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità
scientifica, di non univoca individuazione.
La condizione per andare esente da responsabilità va,
quindi, ravvisata nel rispetto delle linee guida, seconda
la tassativa e specifica disciplina descritta dall’articolo 5
della legge, in cui i protocolli di cura diventano un confi-
ne tassativo dell’agire medico. L’idea di fondo della nuova
legge va, pertanto, individuata nella centralità delle pra-
tiche e raccomandazioni cliniche, che pongono a disposi-
zione del giudicante un criterio per valutare l’operato del
medico, il quale, a sua volta, ha la possibilità di disporre di
una vera e propria categoria tassativa del suo agire.
Pur tuttavia, le linee guida, anche se codificate nei
rigorosi termini formali indicati dalla legge, non possono
mai eliminare l’autonomia del medico nelle scelte tera-
peutiche. Di ciò si è reso conto il legislatore il quale non ha
potuto fare a meno di richiamare l’attenzione sulla neces-
sità che le linee guida o, in mancanza, le buone pratiche
accreditate dalla comunità scientifica, devono pur sempre
essere adeguate “alla specificità del caso concreto”. Pur
rappresentando, infatti, le linee guida uno strumento per
valutare la condotta del sanitario e quindi per misurarne
la perizia, non è possibile eliminare la discrezionalità in-
sita nel giudizio di colpa, perché il giudice resta libero di
valutare se le circostanze concrete esigano una condotta
diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida, che,
nel caso concreto, possano essere controproducenti ri-
spetto alle condizioni del paziente.
Come l’adeguamento alle linee guida non esclude la
colpa del professionista, così la sua scelta di discostarsi
dalle stesse non costituisce di per sé colpa, essendo, anzi,
espressione della sua autonomia. Infatti, le linee guida
possono essere utilizzate come parametro di valutazione
della colpa del sanitario, sempre con riferimento alle ne-
cessità del caso concreto e non escludendo un eventuale
discosta mento dalle stesse.
2. Se si è d’accordo sulla necessità di incidere in termini
di maggiore tassatività sul dovere del medico di attenersi
alle linee guida, forti dubbi sono sorti in ordine alla previ-
sione della causa di non punibilità di cui all’art. 590 sexies
c.p., in merito alla quale le SS.UU. hanno dovuto affronta-
re il complesso problema del contrasto giurisprudenziale
sorto, a seguito della legge Gelli-Bianco, tra la sentenza
Tarabori del 20 aprile 2017 n. 28187, secondo cui l’esonero
complessivo da pena, destinato ad inglobare anche il re-
sponsabile di colpa· grave da imperizia, non è praticabile
perché genera una situazione di contrasto con il principio
di colpevolezza e, la sentenza Cavazza del 19 ottobre 2017
n. 50078, secondo cui la novella causa di non punibilità è
destinata a operare senza distinzione del grado della colpa.
Il Procuratore Generale, nella requisitoria all’udienza
del 21 dicembre 2017, ha osservato che l’unica interpreta-
zione possibile della nuova norma codicistica sarebbe quel-
la propugnata dalla sentenza Cavazza, basata sulla lettera
della legge, a differenza di quella della sentenza Tarabori,
che se ne è distaccata, tentando una ricostruzione norma-
tiva costituzionalmente conforme ma inaccettabile perché
sostanzialmente abrogativa del nuovo precetto. Ha chiesto,
quindi, sollevarsi la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 590 sexies c.p., per contrasto con i principi posti
negli artt. 2, 3, 24, 25, 27, 32, 33, 101, 102 e 111 Cost.
Con la sentenza in esame, le SS.UU. risolvono il contra-
sto giurisprudenziale, riconoscendo, innanzitutto, che la
formulazione della causa di non punibilità di cui all’art. 590
sexies è “esplicita, innegabile e dogmaticamente ammissi-
bile”, per poi affermare che la mancata evocazione esplicita
della colpa lieve da parte del legislatore del 2017 non pre-
clude una ricostruzione della norma che ne tenga conto.
La formulazione della causa di non punibilità prevista
dall’art. 590 sexies sollecita, dunque, le SS.UU. a sperimen-
tare una interpretazione della norma che consenta di darle
concreta applicazione. A tal fine, si parte da lontano, pun-
tando sull’art. 3 della legge Balduzzi, che era stato conce-
pito per normare i limiti della responsabilità penale dell’e-
sercente la professione sanitaria, a fronte, si assume, di un
panorama giurisprudenziale divenuto sempre più severo
nella delineazione della colpa medica punibile. Si era, inve-
ro, pervenuti nel volgere di un ventennio - dopo un passato
di approdi giurisprudenziali più indulgenti che ricavavano
direttamente dall’art. 2236 c.c. la possibilità di punire il solo
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