Il giudice e i suoi ausiliari

AutoreMassimiliano di Pirro
Pagine99-112

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@1 Il giudice

Con la parola "giudice" si indica, da un lato, l’ufficio giudiziario (il tribunale, la Corte d’appello etc.) e, dall’altro lato, l’organo giudiziario che, quando opera nel processo di cognizione, è qualificato giudice istruttore mentre, quando opera nel processo esecutivo, è qualificato giudice dell’esecuzione, ed al quale sono attribuite determinate funzioni nell’ambito dell’ufficio giudiziario.

Il giudice istruttore, come anche il giudice dell’esecuzione, dunque, è uno degli organi (e precisamente un organo che in ogni causa si concreta in una determinata persona di magistrato, da designarsi volta per volta) nei quali si articola il giudice-ufficio giudiziario. L’altro organo - nel processo di cognizione - è il collegio, al cui vertice sta il presidente il quale è anche titolare di talune funzioni proprie: alcune puramente ordinatorie (ad esempio, la designazione del giudice istruttore), altre propriamente giudiziarie (come accade ad esempio nel procedimento speciale per ingiunzione o nel procedimento di separazione dei coniugi).

@2 Le garanzie del giudice

@@a) autonomia e indipendenza

La magistratura è un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere (art. 104 Cost.). L’autonomia si realizza nei confronti del potere esecutivo, in quanto l’indipendenza della magistratura sarebbe compromessa se i provvedimenti relativi alla progressione in carriera dei magistrati e, più in generale, al loro status fossero attribuiti al potere esecutivo. La Costituzione (art. 105 Cost.), invece, ha attribuito a un organo di governo autonomo l’amministrazione del personale della magistratura (trasferimenti, promozioni, assegnazione di funzioni e provvedimenti disciplinari): il Consiglio superiore della magistratura.

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L’indipendenza, invece, non è riferita all’ordine nel suo complesso - garantito mediante l’autonomia - ma al singolo giudice nel momento dell’esercizio della giurisdizione. L’indipendenza è garantita dalla Costituzione, laddove sancisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge (art. 101 Cost.).

Indipendenza e autonomia sono principi che la Costituzione sancisce anche con riferimento al pubblico ministero (artt. 107 e 112 Cost.), in particolare laddove è prevista l’obbligatorietà dell’azione penale.

@@b) Inamovibilità

I magistrati godono anche della garanzia dell’inamovibilità, in virtù della quale la sospensione, la dispensa e il trasferimento del magistrato possono essere deliberati soltanto dal Consiglio superiore della magistratura, con il suo consenso o per i motivi e con le garanzie di difesa previsti dalla legge.

@@c) Giudice precostituito per legge

Attraverso il principio della precostituzione per legge del giudice (art. 25 Cost.), da un lato si istituisce una riserva assoluta di legge in materia di competenza del giudice, vietandosi nel contempo che la competenza stessa possa essere determinata da fonti secondarie o da atti non legislativi; dall’altro, si prescrive l’individuazione del giudice competente con riferimento alla situazione esistente anteriormente al fatto da giudicare, impedendo che il giudice possa essere individuato in un momento successivo.

Con il principio del giudice naturale precostituito per legge si assicura, nello stesso tempo, l’imparzialità di chi esercita la funzione giurisdizionale.

@@d) terzietà del giudice

Nella Costituzione, la neutralità del giudice è garantita dalle norme che prevedono:

- il divieto di iniziativa processuale di ufficio (art. 24, 1° comma); infatti, soltanto chi si afferma portatore della situazione sostanziale può decidere se ricorrere alla tutela giurisdizionale;

- la garanzia del giudice naturale (art. 25, 1° comma);

- il divieto di costituire giudici straordinari o speciali (art. 102) dopo la nascita della controversia o dell’affare giudiziario;

- la soggezione dei giudici alla legge (art. 101, 2° comma).

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@3 L’astensione del giudice

Ai sensi dell’art. 51 c.p.c., il giudice ha l’obbligo di astenersi:

- se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;

- se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

- se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;

- se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;

- se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza (ossia motivi di ordine personale, ambientale, morale etc. tali da configurare, in capo al giudice, il rischio di un esercizio non imparziale delle proprie funzioni), il giudice può richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi; quando l’astensione riguarda il capo dell’ufficio, l’autorizzazione è chiesta al capo dell’ufficio superiore.

L’astensione è un istituto che impone al giudice di rinunciare, in alcuni casi, a esercitare le proprie funzioni e, al pari della ricusazione (atto con cui una delle parti chiede la sostituzione del giudice che non si sia astenuto pur ricorrendo un caso di astensione obbligatoria), mira a garantire l’imparzialità del giudice (Dittrich).

L’inosservanza dell’obbligo di astensione non dà luogo a nullità della sentenza (a meno che il giudice non abbia un interesse diretto nella causa, ex art. 51, 1° comma, n. 1, c.p.c.), sicché l’unico rimedio previsto per la violazione dell’obbligo di astensione è la ricusazione.

I casi di astensione obbligatoria stabiliti dall’art. 51, 1° comma, c.p.c., ai quali corrisponde il diritto di ricusazione delle parti, sono tassativi (Andrioli, Satta), in quanto determinano una deroga al principio del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25 Cost. Invece, i casi di astensione facoltativa (2° comma) costituiscono una clausola aperta, essendo individuati, in linea generale, in relazione a "gravi ragioni di convenienza".

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Nei casi di astensione obbligatoria il giudice ha l’onere di comunicare...

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