Ieri oggi e domani: dal curator ventris al tutor de los embriones

AutoreBaccari M.P.
Pagine607-622
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Maria Pia Baccari
IERI OGGI E DOMANI:
DAL CURATOR VENTRIS AL TUTOR DE LOS EMBRIONES*
SOMMARIO: I. Curator ventris. - II. Code Nap oléon codificazioni e legislazione italiane. - III. Breve aggior-
namento della tutela del concepito, a proposito della legge 40 del 2004 e delle Linee guida in materia
di procreazione a ssistita. - IV. Tre sentenze emblematiche del secolo scorso: una sta tunitense e due
italiane. - V. XXI secolo in Argentina “el tutor de los embriones” . - VI. Polonia e Ungheria: due ba-
luardi per il concepito? - VII. Alcune considerazioni finali.
I. Curator ventris
Il curator ventris è un glorioso istituto creato in epoca repubblicana,1 quindi paga-
na, cioè nel I secolo a. C., per curare, 2 proteggere, cioè tutelare e dare voce al con-
cepito, alla donna e alla res publica.
Esso è dovuto allopera dei pretori delletà repubblicana nello svolgimento, in ge-
nerale, di una funzione di supplenza nei confronti del popolo3. Come è noto i pretori,
magistrati eletti dal popolo, introdussero lo ius pra etorium (o honorar ium) per la pub-
blica utilità, allo scopo di aiutare, supplire, correggere il diritto civile4; tale ius veniva
considerato la viva voce dello ius civile (D. 1,1,8).
LEditto del pretore protegge (curam pr aetor habuit) sia i figli nati sia i concepiti
(eos qui nondum nati sint pr opter spem nascendi non neglexit) e li protegge (hac parte
edicti eos tuitus est), anche attraverso la concessione della missio in possessionem.5
Lesistenza attuale del concepito è naturalmente condizione essenziale per la protezio-
* Relazione tenuta al Convegno La Costituzione repubblica na. Fondamenti, principi e valor i, tra a t-
tualità e prospettive, il 15 novembre 2008, nella Facoltà di Giurisprudenza di Roma Tre, in occasione del
60° anniversario della Costituzione. Dedico al prof. Aldo Loiodice profondo conoscitore di questi temi e
appassionato difensore del silenzioso protagonista della vita.
1 Troviamo conoscenza dellistituto del curator ventris già nel commento allEditto del pretore, scritto
da Servio Sulpicio Rufo, I secolo a. C. (vedi Ulpiano D. 37,9,1,24).
2 Cfr. VARRONE, Lingua lat. VI,46: «Cura re a cura dictum. Cura, quod cor urat; curiosus, quod hac
praeter modum utitur. Recordar i, rursus in cor r evocare. Cur iae, ubi senatus rempublicam cura t, et illa ubi
cura sacrorum publica ; ab his curiones». Al tema della cura è stata sempre prestata grande attenzione: F.
De VISSCHER, Potestas et cur a, in Aa.Vv., Studi in onore di Silvio Perozzi, Palermo 1925, 397 ss. [=
Etudes de droit romain, Paris 1931, 7 ss.]. Anche recentemente vedi i contributi presenti nel volume A-
A.VV., La bioetica e la differenza di genere, a cura di L. PALAZZANI, Roma 2007, in particolare la Parte II
La (bio)etica della c ura: A. PESSINA, Letica della cur a dentro le differenze di genere: cura versus con-
tratto (145 ss); L. PALAZZANI, Giustizia e cur a: tra bioetica e biodiritto (193 ss.): a proposito di cure
(curar e) al care (aver cur a); e di valenza umana della cur a (care).
3 Lespressione è di F. GALLO, Un nuovo approccio per lo studio del ius honor arium, in Studia et
Documenta Historiae et Iuris, 62, 1996, 55 (anche in ID., Lofficium del pretor e nella produzione ed appli-
cazione del diritto, Torino 1997, 121 s.).
4 Ius pra etorium est, quod praetor es introduxerunt adiuvandi, vel supplendi, vel corr igendi iuris civi-
lis gratia , propter utilitatem publicam: D. 1,1,7.
5 «Sicuti liber orum eorum, qui iam in r ebus humanis sunt, curam pra etor habuit, ita etia m eos, qui
nondum nati sint, propter spem nascendi non neglexit. nam et hac parte edicti eos tuitus est, dum ventrem
mittit in possessionem vice contra tabula s bonorum possessionis». Il concetto di spes na scendi implica, per
dir così, un riconoscimento del diritto alla vita del concepito (perché egli deve nascere) e non si riferisce ad
un essere eventuale, non è una spes di essere: M. BALESTRI FUMAGALLI, Spes vitae, in Aa.Vv., Studia et
Documenta Historiae e t Iuris, 49, 1983, 337 ss., sostiene che: «il legislatore e i giuristi romani trasformano
in res iuris tali aspettative facendo leva sul concetto di speranza».
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ne dello stesso da parte del pretore: «praegnatem esse mulierem oportet omnimodo»
(D. 37,9,1,1)6.
Quanto al concepito è da evidenziare che nel titolo V del Libro I del Digesto, sotto
la rubrica de statu hominum (la condizione degli uomini) sono collocati due passi sul
concepito (qui in utero est) e fissati due principi: qui in utero sunt in quasi tutto lo
ius civile vengono riconosciuti (intelleguntur) esistenti, sono in rerum natur a (D.
1,5,26); qui in utero est è sempre considerato come se fosse nato (perinde ac si in re-
bus humanis esse) quando si tratti del suo vantaggio (commodum) (D. 1,5,7).7 In un
passo della Satira VI, Giovenale adopera riguardo ai concepiti lespressione: homines
in ventre (Giovenale, Sat. VI,595).
Il termine persona è adoperato dai giuristi romani molto frequentemente come si-
nonimo di homo: si tratta, ancora una volta, di un concetto concreto. Il concetto giuri-
dico naturale di persona -homo, che include liberi e servi, nati e concepiti, è fonda-
mentale nella sistematica ed ha rilevanti conseguenze normative.8
Un intero titolo del libro XXXVII dei Digesta di Giustiniano è dedicato al diritto
del concepito agli alimenti9 e al curator ventris: D. 37,9 «De ventre in possessione mit-
tendo et curator e eius», che prende inizio dal Commento di Ulpiano allEditto.10
Con la cura ventris, in particolare, si vogliono proteggere gli interessi, per dir così,
pubblici e privati. Le attribuzioni del cura tor ventris sono definite in funzione della res
publica, della donna, del concepito.
Ulpiano (D. 37,9,1 pr.) deve essere interpretato congiuntamente al passo di Gaio,
tratto dal libro XIV a d edictum provinciale, che concerne gli alimenti per la donna che
devono essere attribuiti inequivocabilmente per alimentare qui in utero est (D. 37,9,5
pr.).11 Leggiamo: «Curator ventris a limenta mulieri statuere debet ... quia videntur,
6 Mi sia consentito rinviare per una sintesi a Sette note per la vita, in Studia et Documenta Historia e
et Iuris, LXX, 2004; in particolare per approfondimenti sul curator ventris Curator ventris tra storia e at-
tualità, in AA.VV., Annali 2001 (Lumsa, Collana della Facoltà di Giurisprudenza), a cura di G. GIACOBBE,
Torino 2002, 43 ss.; e, più in generale, per svariati profili riguardanti anche la tutela del concepito: Cur ator
ventris, Torino 2009, 27 ss.
7 Vedi per tutti P. CATALANO, Diritto e persone. Studi su origine e a ttualità del sistema romano cit,
195 ss.; diversamente, F. LAMBERTI, Concepimento e nascita nellesperienza giuridica romana. Visuali
antiche e distorsioni moderne, Serta Iuridica . Scritti dedicati dalla F acoltà di Giurispr udenza a Fra ncesco
Grelle, a cura di F. LAMBERTI, N. DE LISO, I, 303 ss. con le critiche alla produzione romanistica oggi pr e-
ponderante «motivata dallintento di sostenere la sussistenza di una (generale) considerazione del nascituro,
in diritto romano classico, come essere vivente dotato di autonoma individualità, o, quanto meno, come
esistente».
8 Vedi P. CATALANO, Dir itto e persone. Studi su or igine e attualità del sistema romano, cit., 167 ss.,
196 ss.
9 M. P. BACCARI, voce Alimenti, in Aa.Vv., Enciclopedia di Bioetica e Scienza Giuridica , a cura di
E. SGRECCIA - A. TARANTINO, I, Nap oli 2009, 300 ss.; vedi, in generale, Ch. MEYER, Le système doctrinal
des aliments. Contribution à la théorie générale de lobligation ali mentaire légale , Bern 2006, 49 ss.
10 Cfr., per la tr adizione greco-romana riguardo al curatore del ventre, K. P ITSAKIS, voce Tradizione
greco-romana, in Aa.Vv., Enciclopedia di Bioetica e Scienza Giur idica, a cura di E. SGRECCIA - A. TA-
RANTINO in corso di stampa afferma: «Le fonti di ius greco-romanum, per ciò che concerne il nascit uro,
essenzialmente riprendono, sotto for ma grecizzata, i testi del diritto romano». Infatti i p assi della codifica-
zione giustinianea riguardanti il nasciturus, «ivi compresi i titoli interi del Digesto riguardanti il curator
ventris et bonis (= kedemòn t gastrì kai t osía, mbruorós), sono praticamente tutti riprodotti, in un mo-
do o nellaltro, in forma grecizzata nelle fonti del diritto greco-romano: testi legislativi, commentari, ma-
nuali giuridici». In par ticolare per quanto riguarda listituzione del cu rator «sussisteva nel Codice civile
greco (art. 1594) fino al 1983, ma senza alcuna applicazione nella p ratica. Manteneva comunque un signifi-
cato teorico abbastanza importante visto che riguardava il nascituro come esistenza che potrebbe anche po-
tenzialmente essere lavversario civile ed economico della sua stessa madre; ma un avversario la cui esi-
stenza dipendeva precisamente da questa parte avversa che poteva essere sua madre».
11 Tra i giurist i che trovano strumenti a tutela del concepito, va fatta qui s pecifica menzione di quelli
che inquadrano la tematica guardando al sistema giuridico e risalendo a i principi, e particolare attenzione si
riscontra nella letteratura latino-americana M. C. RUSSOMANO, El na sciturus en el derecho romano y el

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