I fondamenti istituzionali

AutoreVentura, Nicoletta
Pagine13-71
CAPITOLO PRIMO
I FONDAMENTI ISTITUZIONALI
Sommario: 1. La nozione di operazioni sotto copertura della polizia giudiziaria. 2. Se-
gue. La seriazione tra attività di provocazione e attività di infiltrazione. 3. Potere di
iniziativa investigativa motu proprio dell’organo di polizia e atti di investigazione
simulata. Rilievi dottrinali. 4. Segue. Il riscontro giuspositivistico. 5. Segue. Rifles-
sioni sul connesso profilo della tutela dei diritti individuali. 6. I discussi rapporti
tra autonomia investigativa simulata della polizia giudiziaria e poteri d’indagine del
pubblico ministero. 7. L’autonomia dell’organo di polizia nella disposizione delle
operazioni sotto copertura: ratio dell’attribuzione della competenza ai vertici gerar-
chici del corpo di appartenenza dell’agente provocatore. 8. Segue. Il carattere delle
scelte operate in tema di simulazione investigativa: discrezionale amministrativo o
tecnico-discrezionale? 9. L’applicazione della categoria dell’investigazione in materia
di operazioni sotto copertura della polizia giudiziaria: rilievi di ordine ontologico
e teleologico. Differenze rispetto all’entità categorica dell’indagine. 10. Segue. Dal
genus “indagine” alla (sotto)species “investigazione simulata”. 11. Segue. L’aspetto
funzionalistico dell’attività sotto copertura della polizia giudiziaria. 12. L’inquadra-
mento della materia nell’ordine complessivo del sistema. Attività under cover della
polizia giudiziaria e principio di legalità. 13. Segue. Il problematico confronto con
i precetti costituzionali. 14. Segue. Quid iuris per le libertà fondamentali del pro-
vocato? L’elaborazione giurisprudenziale della Corte europea dei diritti dell’uomo.
15. Il profilo premiale: eziologia della previsione della clausola scriminante stabilita
nei confronti dell’agente provocatore. 16. Segue. La ratio applicativa della causa di
giustificazione ex art. 51 c.p. in subiecta materia.
1. La nozione di operazioni sotto copertura della polizia
giudiziaria.
Si deniscono operazioni sotto copertura della polizia giudiziaria il
complesso di atti investigativi compiuti mercè l’impiego della tecnica
della simulazione (investigativa) e tesi a soddisfare esigenze di indivi-
duazione e di acquisizione di elementi probatori1 inerenti alla perpe-
1 Sul punto, CISTERNA, Attività sotto copertura, arriva lo statuto, in Guida dir., 2006, n.
17, 78. Inoltre, è appena il caso di rilevare che, per “prova”, si intende «ciò che si usa al fine di
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trazione di comportamenti incriminati. In particolare, attraverso il pro-
prio inserimento mimetizzato nella dinamica di progettazione e di
attuazione del programma criminoso, nonchè l’assunzione di compor-
tamenti “contigui” – per così dire – a quelli delinquenziali2, gli inve-
stigatori concorrono alla commissione del fatto contra legem, ancorché
per consentire il rilevamento di dati rappresentativi della responsabi-
lità penale del «provocato», quest’ultima, da accertarsi – sempre e co-
munque – in modo rituale e quindi, con l’intervento dell’autorità giu-
diziaria competente3.
provare»; cfr. CORDERO, Tre studi sulle prove penali, Milano, 1963, 51 s.; sicchè l’anzidet-
to termine designa la specifica «operazione o azione che si compie (…) per verificare la
veridicità o la probabilità di un fatto». Detta espressione – sempre secondo la sua comune
accezione – sembra presentare valenza sinonimica di «dimostrazione della verità o della
realtà di un fatto (nel diritto statale moderno, esclusivamente di un fatto storico-empirico)
giuridicamente rilevante, e specialmente di un fatto a cui la legge ricollega conseguenze
giuridiche sfavorevoli (come un delitto) o favorevoli (come un contratto)»; con la notazione
che per “elemento di prova”, s’intende il «fattore che, insieme con altri, concorre a fornire
la dimostrazione di un fatto» e che, con la locuzione “mezzo di prova”, si designano i «mez-
zi processuali (…) attraverso cui vengono acquisiti e messi legalmente a disposizione del
giudice i dati empirici idonei a fornire o fondare la dimostrazione di un determinato fatto».
Così BATTAGLIA, voce Prova, in ID., Grande dizionario della lingua italiana, XIV, Tori-
no, 1988, 765 s. Il menzionato elemento probatorio – stadio embrionale della prova stessa
–, seppure in nuce, possiede un quoziente dimostrativo suscettibile di implementazione del-
la potenzialità rappresentativa del fatto da provare, allorché assurga al rango di prova piena
– mediante la relativa assunzione nelle sedi e secondo le forme rituali –; così inteso, esso
integra un possibile dato oggettivo da porre a fondamento dell’inferenza dell’organo giudi-
cante, a differenza di quanto rilevato in relazione alle risultanze di tipo percettivo-preventi-
vo.
2 Al riguardo, a norma dell’art. 9, comma 1, lett. a), della Legge 16 marzo 2006, n. 146, si
stabilisce che «gli ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei Carabinie-
ri e del Corpo della guardia di finanza, appartenenti alle strutture specializzate o alla Direzione
investigativa antimafia, nei limiti delle proprie competenze, (…) al fine di acquisire elementi di
prova in ordine ai delitti previsti dagli articoli 648-bis e 648-ter nonché nel libro II, titolo XII,
sezione I, del codice penale, ai delitti previsti dall’art. 12, commi 3, 3-bis e 3-ter, del testo
unico delle condizioni dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, non-
ché all’art. 3 della legge 20 febbraio 1958, n. 75, anche per interposta persona, danno rifugio o
comunque prestano assistenza agli associati, acquistano, ricevono, sostituiscono od occultano
denaro, armi, documenti, stupefacenti, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto o
mezzo per commettere il reato o altrimenti ostacolano l’individuazione della loro provenienza
o ne consentono l’impiego»; inoltre, ai sensi della successiva lett. b) della stessa disposizione
legislativa, si prevede che le attività indicate dalla menzionata lett. a) sono compiute – «anche
per interposta persona» – dagli «ufficiali di polizia giudiziaria appartenenti agli organismi inve-
stigativi della Polizia di Stato e dell’Arma dei carabinieri specializzati nell’attività di contrasto
al terrorismo e all’eversione e del Corpo della guardia di finanza competenti nelle attività di
contrasto al finanziamento del terrorismo, (…) nel corso di specifiche operazioni di polizia e,
comunque, al solo fine di acquisire elementi di prova in ordine ai delitti commessi con finalità
di terrorismo». In proposito, in dottrina, CISTERNA, Attività sotto copertura, arriva lo statuto,
cit., 79 ss.
3 Di tale avviso, LANDOLFI, L’acquisto simulato di stupefacenti, in Cass. pen., 1994,
1983, il quale, in particolare, evidenzia che il menzionato agente provocatore agirebbe «al fine
di assicurare alla giustizia il reo e con l’intima convinzione che l’evento delittuoso possa esse-
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Il metodo investigativo in discorso pare caratterizzarsi, dunque, per
un fattore peculiare: l’investigatore che agisce sotto copertura calibra
il proprio comportamento in base a quello tenuto dall’investigato in
modo simulato; in altri termini, la dinamica investigativa viene confor-
mata alle modalità secondo cui si evolve il disegno criminale ed al
grado della sua attuazione.
Tali preliminari notazioni sembrano rimarcare un’interazione tra i
due soggetti testé menzionati – l’agente provocatore ed il provocato –
nell’intero arco evolutivo della realizzazione della condotta incrimi-
nata: il primo, con altri individui – pertanto, denibili come provocati,
come si è visto –, allo scopo di indurre costoro nella commissione di
un determinato reato, estrinsecherebbe, attraverso forme di coazione
psicologica, oltre che di collaborazione effettiva, un’attività connotata
sia da tipicità attiva che da atipicità di azione, nonché motivata da in-
tenti di delazione o di determinazione dello stato di agranza ed in
denitiva, di evidenziazione degli elementi in virtù dei quali dimo-
strare la colpevolezza degli stessi soggetti provocati4. Per meglio dire,
l’azione dell’agente provocatore verrebbe ad integrarsi a quella di in-
dividui inclini al delinquere, ma non già al ne di «conseguire ciò che
ex se» il fatto contra legem «rappresenta, bensì con lo scopo di far
cadere gli altri nelle mani dell’Autorità per ottenere la loro punizione»5.
Ciò giusticherebbe l’articolazione della condotta dell’agente under
re impedito in ragione del suo operare»; nello stesso senso, PAGLIARO, Principi di diritto
penale, Milano, 1987, 578.
4 Lo spunto riflessivo è offerto da NEPPI MODONA, Il reato impossibile, Milano, 1965,
223; nello specifico, l’A. rileva: è agente provocatore colui che, in concorso con altri, provoca
costoro al fine di far loro «commettere un reato sia attraverso un’attività di carattere psichico,
sia attraverso la partecipazione materiale, tipica o atipica, alla commissione del fatto, spinto dal
movente di denunziare, o far cogliere in flagranza, o comunque far scoprire il provocato da
parte dell’autorità»; analogamente, DELL’ANDRO, voce Agente provocatore, in Enc dir., I,
Milano, 1958, 866; MALINVERNI, voce Agente provocatore, in Noviss. dig. it., Torino, 1957,
397; SALAMA, L’agente provocatore, Milano, 1965, 20; VIGNALE, voce Agente provocatore,
in Dig. disc. pen., I, Torino, 1987, 58. Sul concetto – e relativa evoluzione – di delitto politico
in epoca premoderna, diffusamente, SBRICIOLI, Crimen laesae maiestatis. Il problema del
reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Milano, 1974, 3 ss.; nella datata
letteratura tedesca, GLASER, Zur Lehre vom Dolus des Anstifter, in Der Gerichtssaal, 1858,
25. In tema di provocazione, in relazione ai menzionati delitti politici, DE MAGLIE, L’agente
provocatore. Un’indagine dommatica e politico-criminale, Milano, 1991, 5.
5 Cfr. SALAMA, L’agente provocatore, cit., 1, da cui è stata estrapolata – integralmente –
la significativa espressione riportata nel testo ed al quale si rinvia per un’analisi sull’evoluzione
storica della figura dell’agente provocatore, nonché per i cospicui riferimenti bibliografici
sull’argomento. Sempre per un excursus storico sul tema trattato, in dottrina, DELL’ANDRO,
voce Agente provocatore, cit., 864, che considera finanche l’esperienza giuridica risalente al
periodo di Gaio e di Giustiniano; GIANNELLI, L’agente provocatore, in Nuovo dir., 1985, 564;
MOORE, The elusive foundation af the Entrapment Defense, in Nortwestern University Law
Review, 1995, 89, n. 3, 1152.

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