I contratti pubblici

• Autore: G. Morri - F. Pontrandolfi - S. Tenca
• Pagine: 339-355

339

31

I CONTRATTI PUBBLICI

1

La nozione di contratto pubblico

La categoria dei contratti pubblici comprende tutti i negozi - di con-

tenuto patrimoniale e ad oggetto privatistico - nei quali è parte

una pubblica amministrazione.

Ciascun ente pubblico, al pari di ogni altro soggetto giuridico, è ti-

tolare di autonomia negoziale: pertanto, per realizzare i suoi scopi

istituzionali può operare in un ambito esclusivamente pubblicistico,

facendo uso di poteri di supremazia ed emanando provvedimenti

unilaterali, ovvero può muoversi in campo privatistico avvalendosi

dell’ordinario strumento contrattuale per instaurare rapporti con

soggetti terzi secondo i canoni del codice civile. La dottrina, a tale

proposito, distingue tradizionalmente gli strumenti a disposizione

dell’amministrazione classif‌icandoli in attività jure imperii ed attività

jure privatorum (l’argomento è dif‌fusamente trattato nel Cap.12).

I contratti che l’amministrazione conclude con i terzi nell’esercizio dell’autonomia privata

di cui è titolare non devono essere confusi con gli accordi sottoscritti ai sensi dell’art.

11 della L. n. 241/1990. Questi ultimi , infatti, rappresentano una modalità di esercizio

del potere pubblico e sono sottoposti ad un reg ime peculiare, tanto da essere qualif‌icati

come accordi di diritto pubblico (vedi Cap.29). Con i primi, viceversa, l’amministrazione

dispone della propria sfera giuridica come qualsia si privato, sia pure nel rispetto delle

regole e dei principi stabiliti in ragione del perseguimento di interessi di natura collettiva.

Tali regole riguardano, in particolare, le modalità per giungere alla stipulazione del con-

tratto, e danno vita ad una particolare procedura denominata evidenza pubblica.

In materia di appalti, si segnala che il codice dei contratti pubblici -

approvato con D.Lgs. 12-4-2006, n. 163 - def‌inisce “contratti pubbli-

ci” i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acqui-

sizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori,

posti in essere dalle stazioni appaltanti, dagli enti aggiudicatori, dai

soggetti aggiudicatori.

Attivit à

jure imperii

e jure

privatorum

Parte VIII | I contratti della P.A. e i servizi pubblici

340

2

Le fasi dell’evidenza pubblica per la scelta del

contraente

Le regole procedimentali dell’evidenza pubblica hanno lo scopo

principale di garantire il corretto impiego delle risorse pubbliche se-

condo i principi di buona amministrazione: ciascun ente deve sce-

gliere volta per volta il sistema che consenta di individuare l’of‌ferta

migliore al prezzo più vantaggioso, dando ampia pubblicità alla gara

e compiendo una valutazione oggettivamente verif‌icabile, in modo

da garantire alle imprese interessate all’aggiudicazione del contratto

di concorrere in condizioni di parità.

Il principio esposto assume particolare valore nell’attuale sistema giuridico. Anche nel silenzio

della legge, si ritiene infatti implicito nei canoni di razionalità, imparzialità e buon andamento

dell’azione amministrativa il precetto della minima procedimentalizzazione concorsuale di

evidenza pubblica (con predeterminazione dei criteri da osservare), in tutte le ipotesi in cui

debba attribuirsi un benef‌icio ad un numero limitato di destinatari e la platea degli aspiranti

sia potenzialmente superiore. La base normativa di riferimento è l’art. 12, 1° comma, della L.

n. 241/1990, per il quale ogni procedura competitiva, anche se non rientra in senso proprio

nella categoria delle procedure contrattuali dell’evidenza pubblica, deve essere governata

dai medesimi principi generali, quali la par condicio degli aspiranti (pensiamo, ad esempio,

all’assegnazione di aree a prezzo popolare ai soggetti interessati o alla distribuzione di un

f‌inanziamento pubblico tra le imprese private di un certo settore).

Si intendono, in tal modo, evitare possibili abusi o comunque negli-

genze della stazione appaltante, che utilizza denaro pubblico.

La Corte di Giustizia, peraltro, nell’individuazione del concetto di

organismo di diritto pubblico (sul quale vedi anche Cap. 5, par. 3) -

come tale soggetto alla normativa europea sugli appalti ed assogget-

tato alle regole della trasparenza e della concorrenza - ha assunto,

tra gli altri, il criterio interpretativo dell’ef‌fetto utile.

In base ad esso, se un ente ha scopo di lucro ed è tenuto a ripiana-

re le eventuali perdite assumendo il cd. rischio d’impresa, è dif‌f‌icile

che si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche

nell’af‌f‌idare un appalto e quindi non è necessario imporgli un mec-

canismo di scelta del contraente più vantaggioso, perché dovrebbe

perseguire da sé questo obiettivo; viceversa se l’ente agisce nell’in-

teresse generale e la copertura dei costi - ove non si raggiunga con i

proventi dell’attività - è assicurata da f‌inanziamenti pubblici, è pos-

sibile che compia la scelta della controparte per scopi diversi dal

Il criterio

dell’effet to

utile