Haftungsrisiken von Anwälten beim elektronischen Rechtsverkehr in der Schweiz

• Autore: Thomas Koller/Matthias Rey
• Carica: Ordinarius für Privatrecht und Sozialversicherungsrecht/ Wissenschaftlicher Assistent am Zivilistischen Seminar der Universität Bern
• Pagine: 291-329

Prof. Dr. iur Thomas Koller , Ordinarius fr Privatrecht und Sozialversicherungsrecht, unter Bercksichtigung des Steuerrechts, an der Universitt Bern/lic. iur.

Matthias Rey , Wissenschaftlicher Assistent am Zivilistischen Seminar der Universitt Bern. Bei diesem Text handelt es sich um eine aktualisierte und geringfgig modifizierte Fassung eines Beitrages, den die Autoren im Dezember 2006 bereits elektronisch publiziert haben: T. KOLLER, M. REY, Haftungsrisiken beim elektronischen Rechtsverkehr mit Gerichten und Behrden des Bundes, in: KOLLER T., LEUPOLD M., BRGE U., "Elektronischer Rechtsverkehr mit Gerichten und Verwaltungsstellen vor der Einfhrung", Tagungsband der Tagung 2006 fr Informatik und Recht, Jusletter vom 11. Dezember 2006 (im Internet publiziert unter http://www.weblaw.ch/de/content_edition/jusletter/artikel.asp?ArticleNr=5208). Das Manuskript wurde am 5. Juni 2007 abgeschlossen.

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Riassunto: Rischi di responsabilità degli avvocati nell'ambito della comunicazione elettronica con tribunali ed enti pubblici in Svizzera.

La nuova legge sul Tribunale federale svizzero consente l'utilizzo di strumenti elettronici per la presentazione elettronica dei ricorsi di appello davanti al Tribunale e ad alcune altre autorità giudiziarie. Tra alcuni anni tutti i tribunali adotteranno probabilmente questo sistema.

In Svizzera gli avvocati devono seguire rigide regole di diligenza. Posto che rischi formali di procedura, come il mancato rispetto di requisiti procedurali, comportano problemi di responsabilità, gli avvocati sono obbligati a tenere conto di diversi standard di condotta. Gli aspetti formali dei giudizi riguardano in particolare regole di forma e di rispetto di termini.

La gestione informatica dei documenti giudiziari comporta l'utilizzo di uno speciale tracciato e di una firma elettronica accreditata. Entrambi implicano rischi procedurali come, ad esempio, i problemi di rettifica e la possibilità di abuso. Tuttavia il rischio di responsabilità più importante deriva dalle regole relative ai termini. Il nuovo sistema di trasmissione elettronica degli atti operaPage 292 su una piattaforma controllata dalle Poste Svizzere che agisce come intermediario. Il termine di ricevimento dell'atto è calcolato nel momento in cui la piattaforma invia la conferma della ricevuta dell'appello. Nel caso in cui il termine non sia stato rispettato vi è la possibilità di sanatoria quando questo non è stato rispettato a causa di un impedimento non imputabile. Per i rigorosi doveri di diligenza imposti agli avvocati, non costituiscono motivo di sanatoria i malfunzionamenti imputabili alla organizzazione interna dell'ufficio o agli strumenti informatici o infine alla condotta di terzi che agiscono come ausiliari.

Viene, in ogni caso, fatta eccezione per i casi di malfunzionamento della piattaforma postale svizzera, dato il suo carattere di monopolista.

In definitiva un diligente avvocato che usa la trasmissione elettronica delle domande di appello deve impiegare lo stesso tempo che impiegherebbe con la posta tradizionale.

Anche se il sistema di trasmissione elettronica è stato fino a ora utilizzato in misura minima, si può pensare che il numero degli utilizzatori aumenterà qualora venga installato un meccanismo più semplice e maneggevole.

Im Rahmen der Justizreform ist am 1. Januar 2007 in der Schweiz der elektronische Rechtsverkehr mit dem Bundesgericht und den Bundesverwaltungsstellen eingeführt worden. Für forensisch tätige Anwälte, die diese Option nutzen möchten, ergeben sich modifizierte Prozessund damit Haftungsrisiken. Im Zentrum des Interesses stehen dabei die Fristenproblematik sowie die Möglichkeit der Wiederherstellung einer verpassten Frist. Um diesen veränderten Risiken adäquat begegnen zu können, drängen sich gewisse Verhaltensregeln auf.

@1. Einleitung

Email und Website gehören bereits heute zu den unverzichtbaren Kommunikationsplattformen in der Advokatur. Der elektronische Geschäftsverkehr, der Verkehr zwischen Anwalt und Klient, ist Alltag. Der nächste Schritt in die Zukunft stellt nun der elektronische Rechtsverkehr, der elektronischen Verkehr zwischen dem Anwalt und den schweizerischen Gerichten und Behörden, dar. Rechtsanwälte werden den elektronischen Rechtsverkehr rasch zu nutzen versuchen und über kurz oder lang werden sich wohl auch eher traditionalistisch eingestellte Anwälte dieser Entwicklung nicht verschliessen können. Im ZugePage 293 der Justizreform ist durch das neue Bundesgerichtsgesetz (BGG)¹ am 1. Januar 2007 in der Schweiz erstmals auf höchster Gerichtsebene sowie im Bereich des VwVG² der elektronische Rechtsverkehr, d.h. der elektronische Verkehr mit Gerichten und Behörden, gesetzlich eingeführt worden³. Es ist anzunehmen, dass mit der Zeit immer mehr Bundesbehörden und in der Folge bald auch kantonale Gerichte und Behörden den elektronischen Rechtsverkehr ermöglichen werden⁴.

Die elektronische Übertragung von Daten bringt allerdings einige schwer kontrollierbare oder einschätzbare (technische und organisatorische) Risiken mit sich. Dies wirft die Frage auf, welche besonderen Haftungsrisiken für Anwälte (und andere Parteivertreter wie z.B. Steuerberater in Steuerprozessen) entstehen können, die sich für den elektronischen Rechtsverkehr statt für den bisher gewohnten postalischen (konventionellen) Verkehr mit Gerichten und Behörden entscheiden. Denn gerade Anwälte mit ihren strengen auftragsrechtlichen Sorgfaltspflichten setzen sich in diesem Bereich naturgemäss einer gewissen Haftungsgefahr aus. Um solche Haftungsrisiken zu minimieren, sind einige Verhaltensregeln angezeigt, wie im Folgenden ausgeführt werden soll.

@2. Entwicklungen im elektronischen Rechtsverkehr

@@2.1. Internationale und nationale Entwicklung

Der elektronische Verkehr mit Behörden, insbesondere mit Gerichten, stellt in der Schweiz den neusten Entwicklungsschritt in der "Technisierung" bzw. "Virtualisierung" des Anwaltsberufs dar. In Öster-Page 294reich indes besteht die Möglichkeit der elektronischen Eingabe von Rechtsschriften schon seit 1990, und seit Mitte 2000 dürfen auch gerichtliche Entscheidungen elektronisch zugestellt werden⁵. Heute können in Österreich mit wenigen Ausnahmen alle Eingaben dem Gericht elektronisch eingereicht werden, was auch rege genutzt wird⁶. Seit der Einführung im Jahre 1990 ist in Österreich offenbar kein einziger Haftungsfall im Zusammenhang mit dem elektronischen Verkehr eingetreten. Insbesondere wurden alle zunächst verloren geglaubten elektronischen Rechtsschriften wieder gefunden, wobei die Übertragungsprobleme in jedem Fall durch menschliche Fehler bei der Bedienung der Software verursacht worden waren⁷.

In Deutschland wurden im Rahmen der Initiative "BundOnline2005" am 22. März 2005 die gesetzgeberischen Voraussetzungen für die Einführung des elektronischen Verkehrs mit Behörden und Gerichten geschaffen⁸, wobei es den Bundesländern überlassen bleibt, ab wann sie den elektronischen Rechtsverkehr endgültig zulassen⁹. Praktische Erfahrungen, insbesondere zu möglichen Haftungsrisiken, fehlen dementsprechend noch.

Auch in der Schweiz fanden schon früher erste Ansätze des elektronischen Rechtsverkehrs Eingang ins geltende Recht. Fast unbemerkt von der juristischen Fachwelt hat beispielsweise der Bundesrat am 15. Februar 2006 beschlossen, das 124-jährige Schweizerische Handelsamtsblatt (SHAB) zusätzlich zur gedruckten nun auch in elektronischer Form erscheinen zu lassen¹⁰. Zudem wurde kurzerhand die elektronische Form als massgebend erklärt¹¹. Zur Sicherung der Authentizität der SHAB-Dokumente werden qualifizierte elektronischePage 295 Signaturen gemäss dem Bundesgesetz über die elektronische Signatur (ZertES)¹² eingesetzt¹³. Besondere Haftungsrisiken sind in diesem Zusammenhang aber kaum ersichtlich.

@@2.2. Elektronischer Rechtsverkehr mit dem Schweizerischen Bundesgericht

Initiiert durch die Projekte Govlink, Tracking und JusLink hat das Schweizerische Bundesgericht bei der Lancierung des elektronischen Rechtsverkehrs mit Gerichten die Federführung übernommen, um eine Zersplitterung in verschiedene kantonale elektronische Rechtsverkehrsmodelle zu verhindern¹⁴. Das Endziel besteht darin, den elektronischen Rechtsverkehr von der Eingabe der ersten Rechtsschrift bei der untersten Instanz durchgehend bis zur Zustellung des abschliessenden Bundesgerichtsurteils zu ermöglichen. Bis dieses Endziel realisiert sein wird, vergeht wohl noch einige Zeit. Am Beginn der Entwicklung steht nun der elektronische Rechtsverkehr mit dem Bundesgericht: Das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene BGG lässt gemäss Art. 42 Abs. 4 Eingaben ans Bundesgericht in elektronischer Form und gemäss Art. 60 Abs. 3 die elektronische Eröffnung von gerichtlichen Entscheiden bei Einverständnis des Empfängers zu¹⁵.

Das elektronische Einreichen von Rechtsschriften beim Bundesgericht funktioniert nach dem Prinzip der Zustellung über einen dazwischen geschalteten Intermediär, welcher den Empfang der Schriften zu bestätigen hat. Die Intermediärsfunktion übernimmt die Schweizerische Post; das Projekt läuft unter dem Namen "IncaMail"Page 296 und ist kostenpflichtig¹⁶. Die IncaMail-Plattform steht für die elektronisch eingeschriebene Post und gleicht dem herkömmlichen eingeschriebenen Briefverkehr in mancher Hinsicht. Sie ist die offizielle Zustelladresse des Bundesgerichts¹⁷. Beim Versand an diese Plattform wird das Eintreffen der Eingabe elektronisch bestätigt, wobei dieser Vorgang fristwahrend ist¹⁸. Auch die Weiterleitung der Eingabe an das Bundesgericht wird vom Intermediär bestätigt. Alle diese Emails werden verschlüsselt verschickt¹⁹; nur die Kopfdaten des Mails werden von der Verschlüsselung nicht erfasst.

Für die Kommunikation mit der Plattform benötigt der Anwender einen sog. Client. Zurzeit stehen verschiedene solcher Clients zur Verfügung, so z.B. ein vom Betriebssystem unabhängiger Java-Client, ein Microsoft-Outlook kompatibler Client sowie ein vom Bundesgericht als Opensource-Software...