Il diritto giurisprudenziale e il diritto “vivente”. convergenza o affinità dei sistemi giuridici?

• Autore: Guido Alpa
• Occupazione dell'autore: Avvocato. Professore ordinario di Diritto civile all’Università di Roma “La Sapienza”. ÈPresidente del Consiglio Nazionale Forense.
• Pagine: 11-40

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@1. Le classifi cazioni dei sistemi giuridici

Tra i molti criteri utilizzati, nel corso della storia della comparazione giuridica, per classifi care i sistemi giuridici, si annovera il criterio delle “fonti del diritto”. In base a questo criterio ordinante si distinguono sistemi in cui prevalgono le fonti legislative rispetto alle fonti spontanee – il diritto imposto dal legislatore rispetto al diritto che si consolida mediante le consuetudini – sistemi in cui il diritto è scritto rispetto a quelli in cui il diritto è frutto delle prassi, sistemi in cui il diritto scritto è codifi cato rispetto a sistemi che si fondano sul diritto creato dai giudici. I giuristi, pur considerando astratte, approssimative e meramente indicative queste classifi cazioni, fi niscono per accreditarle, privilegiando la semplifi cazione dei paradigmi, piuttosto che non il superamento della tradizione. Oggi è però convinzione diffusa che, quanto meno in Europa, per effetto del diritto comunitario, e nel mondo Occidentale, per effetto delle esigenze del mercato e quindi delle regole dettate dalla globalizzazione dei rapporti economici, purPage 12affondando le loro radici in esperienze differenti per storia, cultura, interpretazione, tendono ad avvicinarsi e i sistemi a convergere. Anche la naturale rispondenza dei sistemi giuridici a esigenze di razionalità e di pragmatismo asseconda questo processo.

Tuttavia, un conto è rappresentare i sistemi giuridici come se essi, muovendo da punti idealmente opposti, percorressero sentieri che li conducono ad un centro comune, altro conto è rappresentarli come se ciascuno di essi fosse composto da medesime componenti, di peso però diverso, altro conto ancora è rappresentarli come se queste componenti, presenti in ciascuno di essi, sono solo il frutto di sovrapposizioni, di manipolazioni e coartazioni, di tecniche interpretative, mentre le differenze, là dove esse sussistono, riguardano fattori di natura strutturale e non meramente descrittiva. Ad esempio, fattori distintivi rilevanti potrebbero essere i modelli economici (quello europeo distinto da quello americano), i modelli politici (misurati secondo il tasso di democrazia espresso dal sistema), i modelli religiosi (sistemi laici rispetto a sistemi fondati sui Testi sacri, come il diritto canonico o il diritto della Sharia). In questa prospettiva, alternativa rispetto alla prima, in quanto non affi data a criteri formalistici, il discorso è appena agli inizi.

Tornando però alla prospettiva “classica”, che si affi da alle fonti del diritto, è agevole dimostrare (ove mai fosse ancora necessario) che i sistemi del mondo occidentale non si possono più rappresentare come antitetici, ma piuttosto come affi ni, in quanto “misti”: tutti sono infatti connotati da fonti scritte e da fonti non scritte, e la loro struttura appare variabile, prevalendo in un determinato periodo storico le fonti scritte e in altro periodo le fonti non scritte. Cambia, certo, l’organizzazione dell’amministrazione della giustizia, la struttura delle corti, il processo di formazione e interpretazione della legge, l’applicazione dei criteri interpretativi, ma, nella sostanza, le loro divergenze si sono fortemente attenuate nel corso degli ultimi decenni. Il sistema italiano,in ragione della emersione della giurisprudenza, intesa come case law, della sua confi gurazione come fonte del diritto, e dell’accreditarsi del concetto di diritto vivente, inteso come il diritto effettivamente applicato anche in modo creativo dall’interprete, dell’affermazione dell’ autodisciplina e dei codici deontologici appare oggi un sistema “misto”, elastico, addirittura un sistema mite.

Il percorso culturale e pratico che porta a questa conclusione passa attraverso la revisione delle categorie consegnate dalla tradizione.

@2. La revisione della nozione di “fonte del diritto”

L’espressione fonte del diritto è una metafora, ed è una metafora antica. Essa avvicina il diritto alla sua origine, che è simile alla fonte, cioè all’acqua che sgorga da una cavità risalendo dalle falde sotterranee, e scorrendo pura e limpida nello stesso tempo; in superfi cie è il punto di inizio (principium) del diritto. La duplicità di signifi cato, come creazione e come principio si mantiene nel corso dei secoli. La metafora deriva dall’insegnamento di Platone; già Cicerone usaPage 13l’espressione fons iuris¹ come «origine del diritto». Livio comincia a distinguere le fonti prime, cioè le prime leggi (le Tavole) dalle leggi successive. Nel periodo medievale le fonti sono le fonti romane, cioè gli scritti dei giuristi romani classici. Nel Seicento l’espressione inizia ad essere usata in senso tecnico, cioè come fattore creativo del diritto. Le due fonti archetipiche del diritto sono la legge, che viene imposta “dall’alto”, dall’autorità, e la consuetudine, che sorge “dal basso”, spontaneamente, come comportamento che i consociati osservano perché lo ritengono obbligatorio. Nel corso delle diverse epoche, nelle diverse aree geografi che, il rapporto tra legge e consuetudine è variato: la legge è prevalsa sulla consuetudine, e il diritto è divenuto essenzialmente diritto statuale. Nell’Europa moderna è netta anche la distinzione tra legge umana, laica, e legge religiosa, divina. La secolarizzazione delle istituzioni ha portato alla separazione tra le regole giuridiche e le regole religiose e le regole morali, anche se molte regole giuridiche affondano le loro origini, le loro radici, il loro contenuto nelle leggi religiose e morali.

@@2.1 Fonti di produzione e fonti di cognizione

Le fonti del diritto si distinguono correntemente in: (i) fonti-atti e fonti-fatti;(ii) fonti di produzione e fonti di cognizione. Le fonti-atti sono date dal diritto scritto, cioè dalle regole imposte dalle autorità preposte alla creazione del diritto scritto, secondo quanto è previsto dalla “norma fondamentale” (Grundnorm) che in Italia dal 1° gennaio 1948 è la Costituzione della Repubblica. Esse possono essere statali e non statali (regionali, provinciali, comunali, oppure comunitarie). Le fonti-fatti sono le regole che compongono il diritto non scritto, originato spontaneamente dalla convinzione di dover osservare una regola di comportamento, cioè la consuetudine. Alle fonti non scritte di tradizionale memoria la dottrina recente ² aggiunge: la giurisprudenza, cioè la creazione di regole, pedissequamente applicate, mediante l’interpretazione del diritto, e le prassi, in cui si collocano anche i codici deontologici che regolano le professioni intellettuali, oppure i comportamenti degli imprenditori ³, nonché i modelli contrattuali osservati nella conclusione di affari.

Le fonti di produzione sono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto: secondo alcuni autori le fonti di produzione comprendono sia gli organi e i procedimenti attraverso i quali le regole giuridiche sono poste in essere sia il prodotto di quegli organi e di quei procedimenti. Correntemente, le fonti di produzione sono la legge, intesa come atto normativo imposto dall’autorità, e la consuetudine, intesa come regola osservata spontaneamente con la convinzione della sua vincolatività. Dalle fonti si escludono tradizionalmente la giurisprudenza, cioè ilPage 14complesso delle decisioni emanate dall’autorità giudiziaria sulla base della inter- pretazione e applicazione del diritto e la dottrina, cioè l’elaborazione scientifi ca del diritto. In ogni ordinamento, però, attesa la sua formazione storica e il model- lo politico che esprime, questa classifi cazione subisce variazioni e integrazioni.

È appena il caso di accennare che nel processo storico che ha segnato la contrapposizione tra legge (diritto scritto) e consuetudine, si incontrano fasi storiche in cui la seconda prevale sulla prima, e intere aree geografi che in cui si potevano distinguere Paesi a diritto consuetudinario e Paesi a diritto scritto. Ad es., la Francia del Sud, fi no alla codifi cazione napoleonica, seguiva il diritto scritto (diritto romano ammodernato) e la Francia del Nord seguiva il diritto consuetudinario. Nei Paesi di lingua inglese per molto tempo è prevalso il common law, cioè un diritto creato mediante la formazione di regole applicate dai giudici; ora si sta espandendo il diritto scritto (statutes).

La contrapposizione tra legge e consuetudine è non solo il frutto della casualità storica, ma anche il precipitato di diverse ideologie. Nella consuetudine si vede il diritto spontaneo, il diritto che una comunità, anche piccola, sente di dover seguire, ed è quindi un diritto che sorge per così dire “dal basso”, non coartato, ma è anche un diritto frammentario, perché le consuetudini variano da paese a paese, da regione a regione, e non facilmente conoscibile. Nella legge scritta si vede il diritto imposto dall’autorità che discende “dall’alto”, che determina con segni certi, perché scritti e quindi facilmente conoscibili e controllabili, le regole della società. La nascita degli Stati moderni implica la nascita del diritto imposto esclusivamente dallo Stato (diritto statuale). E poiché lo Stato non tollera altre autorità e quindi altre fonti del diritto, lo Stato tende a soffocare, con il diritto statuale, le consuetudini.

Si qualifi cano poi come fonti di “cognizione” gli atti e i documenti uffi ciali mediante i quali si può conoscere il diritto, come la Gazzetta Uffi ciale, le raccolte di leggi e di giurisprudenza, ecc. ⁴.

@@2.2 La gerarchia delle fonti di produzione

Il complesso delle fonti di produzione è disciplinato da regole (sono le “norme sulle norme”) anteposte al testo del Codice civile. L’art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale (che sono coeve al Codice civile del 1942) indica, quali fonti del diritto, nell’ordine: le leggi / i regolamenti / le norme corporative / gli usi.

Le disposizioni successive riguardano la formazione delle leggi (art. 2), i regolamenti (artt. 3 e 4), le norme corporative (artt. 5-7), gli usi (artt. 8 e 9). Questa disposizione corrisponde...