L'applicazione giurisprudenziale delle tutele sostanziali

• Autore: Gloria Servetti
• Occupazione dell'autore: Consigliere della Corte di appello di Milano.
• Pagine: 49-66

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@1. Premessa

Alcuni anni fa abbiamo incominciato a confrontarci con interesse e curiosità, ma anche con non poche perplessità e riserve, con l'ipotesi di un nuovo regime di affidamento dei figli minori. Abbiamo sentito per la prima volta parlare di affido condiviso a seguito della proposta n. 66 (la c.d. proposta Tarditi, poi elaborata e diventata nota come "testo Paniz") all'esame del Parlamento e ci siamo subito, tutti noi operatori del diritto e interessati alle tematiche familiari, interrogati sulla portata, sul valore, sull'interpretazione e sul contenuto da attribuire a questa nuova figura che si profilava al nostro orizzonte: oggi l'affidamento condiviso è diventato legge dello Stato e questa legge è entrata in vigore il 16 marzo scorso.

Sono, quindi, trascorsi solo pochi mesi ma già moltissime sono state le riflessioni sugge- rite da chi ha ritenuto immediata, se non persino impellente, l'esigenza di tentare una prima lettura in chiave interpretativa di questa nuova legge, nata peraltro dopo un lungo e travagliato iter parlamentare che ha visto modificare certa parte della sua iniziale strutturazione e introdurre alcuni correttivi (che non esito a valutare positivi e che sono frutto anche delle ripetute iniziative poste in atto da talune componenti della avvocatura associata) ma che nonostante ciò lascia spazio, anche a causa della stessa formulazione del testo normativo che paga lo scotto di un'approvazione alla fine affrettata sotto la spinta dell'imminente fine della legislatura, a una folta serie di interrogativi, e devo subito dire che i problemi non si presentano di facile soluzione: prova ne è che già a far tempo dalla sua approvazione molteplici sono state le prospettazioni interpretative, peraltro niente affatto tra loro omogenee, così che dobbiamo prima di tutto porci il problema di come potrà esserci applicazione e attuazione di questa normativa in termini condivisi, in termini cioè non radicalmente e profondamente tra di loro diversificati. Page 50

Lo sforzo che ci viene richiesto deve quindi essere volto a far sì che, prima di tutto, vi sia nell'immediato un'interpretazione non eccessivamente variegata e, in secondo luogo, che l'impegno di ciascuno (ormai consapevoli della necessità di dimenticare le critiche e le riserve in tante passate occasioni espresse) sia diretto a garantire a questa legge una pronta attuazione, nonostante i problemi anche organizzativi e ordinamentali che la stessa indubbiamente alimenta.

C'è stato qualcuno che ha ben presto parlato della sfida della corresponsabilità dei genitori e credo che effettivamente questa sia una sfida del tutto particolare e quanto mai impegnativa, non solo per i diretti interessati, e cioè i genitori che vengono investiti in un carico di responsabilità sotto diversi aspetti ancora più gravoso rispetto al passato e ai quali si chiede, in buona sostanza, di riuscire ad andare d'accordo in un momento della loro vita in cui proprio l'incapacità di proseguire in un regime contraddistinto da reciproco affetto e solidarietà li ha portati a percorrere strade separate e potenzialmente confliggenti, ma anche per gli avvocati che dovranno sostenere uno sforzo al fine di rendere l'impostazione del processo coerente con le linee informatrici della nuova normativa; l'impegno sarà imponente anche per i giudici, i quali saranno - e già oggi sono - chiamati ad affrontare le prime incertezze di interpretazione e di applicazione e dovranno anche duramente confrontarsi con quella che è la patologia del nostro apparato giudiziario, ormai da molti anni collassato da un carico e da una richiesta progressivamente più gravosi e soprattutto affatto proporzionati a quelle che sono le forze e le risorse delle quali il sistema può avvalersi.

Non sarà, allora, da trascurare il tentativo di perseguire un'interpretazione delle nuove norme che, nell'imprescindibile rispetto del dettato legislativo e delle finalità che hanno ispirato il legislatore, risulti modulata e compatibile proprio con le risorse delle quali il nostro sistema giudiziario dispone.

Sappiamo tutti, tutti noi che abbiamo una qualche esperienza nell'ambito delle problematiche di ordine familiare, che spesso, e vorrei aggiungere troppo spesso, ancora oggi la condivisione della responsabilità genitoriale non si realizza in modo soddisfacente neppure quando la coppia sia convivente e quindi persino quando fra i due genitori vi sia "il cemento" di un progetto di vita unitario, di una completa solidarietà di vita, di una reciproca forte affettività, elementi tutti che dovrebbero già rappresentare un'ottima base di partenza per attuare una piena ed efficace cogestione della prole.

Per questa ragione la maggior parte dei primi commentatori ha rilevato come la legge non abbia solo un contenuto precettivo ma, anche e ancor prima, un forte contenuto programmatico e di principio, sicuramente innovativo e destinato a svolgere, forse nella stessa intenzione originaria del legislatore, una funzione promozionale nella direzione di un mutamento sociale: proprio questo, tuttavia, non può realizzarsi dall'oggi al domani e solo in virtù di una disposizione normativa diversa da quella sino a ieri in vigore ma richiede un percorso che non di rado può presentarsi accidentato.

Contenuto promozionale, dunque, di una evoluzione del costume della quale in questo caso il legislatore si è fatto carico, accentuando, attraverso l'impostazione della nuova normativa, la famiglia e le relazioni personali che si sviluppano al suo interno come la Page 51 sede primaria in cui l'educazione dei figli deve essere vissuta e attuata, oggi in modo più condiviso rispetto al passato: mi piace ricordare che un noto esponente del foro milanese ha di recente sottolineato in un suo editoriale che il messaggio che la legge ha inteso portare avanti non è certo assimilabile a una bottiglia di vino alla quale sia stata cambiata l'etichetta e che resti inalterata nel suo contenuto.

Benché nessuno abbia mai espresso contrarietà al principio della bigenitorialità, dal momento che in questo si esprime l'essenza stessa di una genitorialità completa e sapiente, già sappiamo che diverso è stato l'atteggiamento dalle varie categorie sociali e professionali serbato nei riguardi dei contenuti della nuova disciplina e delle norme che quel principio informatore sono destinate a realizzare in concreto, mentre si dovranno anche fare i conti con un testo normativo che, transitato attraverso modificazioni ed emendamenti e sì per certi versi migliorato rispetto alla sua originaria strutturazione, non ha comunque raggiunto quella chiarezza, quella limpidezza e quella linearità che sono le uniche caratteristiche idonee a offrire la garanzia di una applicazione che, come accennavo prima, dovrebbe essere nell'auspicio di tutti il più omogenea e uniforme possibile.

@2. Il conflitto e l'affido condiviso

Il primo e più evidente carattere che si pone alla nostra attenzione è quello che la nuova normativa, richiamandosi al già ricordato principio della bigenitorialità, sembra avere accentuato una netta separazione tra l'essere coniugi, o partners, e l'essere genitori, quasi che i rapporti tra i genitori e i figli debbano divenire cosa ben diversa, e distinta, rispetto ai rapporti intercorrenti tra gli adulti; il nuovo articolo 155 c.c. attribuisce, e persino con una sorta di enfasi, al soggetto minore una posizione di assoluta centralità, riconoscendogli dei diritti irrinunciabili - quale quello di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi - che finiscono con il tradursi in corrispondenti obblighi a carico dei genitori medesimi.

Già sappiamo, tuttavia, sia per esperienza professionale diretta che per le nozioni di base che ci hanno trasmesso gli operatori psicologici nonché i mediatori familiari, che un minore non potrà mai vivere "bene" la scissione della coppia genitoriale se ciò non riusciranno a fare gli adulti direttamente coinvolti nel rapporto, e questo perché la tensione e il conflitto non scorrono solo in direzione orizzontale ma hanno necessariamente una ricaduta verticale e sotto questa sorta di cascata proprio i minori vengono inevitabilmente a trovarsi.

Uno dei principali compiti che giudici e avvocati dovranno, allora, subito affrontare sarà quello di applicare la nuova normativa in modo da favorire i genitori nell'attuazione degli obblighi che gravano su di loro per la realizzazione dei diritti che il legislatore ha riconosciuto ai minori, e una simile finalità non potrà prescindere dal tentativo di Page 52 evitare situazioni di potenziale conflitto; ma, ancora, non ci si deve dimenticare che il conflitto è tanto più evitabile quanto più alle parti si forniscano delle certezze, quanto a dire quei "paletti" all'interno dei quali creare uno spazio di vita e di gestione concreta della genitorialità dove diritti e doveri riescono a intrecciarsi in termini realmente sintonici.

@3.La centralità dell'interesse del minore

Un momento di riflessione ci viene imposto dalla prima delle non poche improprietà tecniche presenti nel dettato normativo: il riferimento testuale al "giudice che pronuncia la separazione" e l'inserimento delle nuove disposizioni che seguono il novellato art. 155 c.c. non costituiscono una limitazione a questa specifica tipologia di procedimenti, dal momento che l'art. 4, 2 comma è sufficientemente chiaro nel prevedere l'estensione della normativa ai giudizi di c.d. divorzio e ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati. Da qui, mancando nella specie una riserva "di compatibilità" analoga a quella che, in materia processuale contenuta nella novella n. 74/1987, tanti fiumi di inchiostro ha fatto scorrere, può a prima vista desumersi che non solo il precedente art. 155 ma anche l'art. 6 della legge sul divorzio siano stati abrogati, almeno nelle parti che si pongono in contrasto con le disposizioni di nuovo conio.

Consistente...