Giurisprudenza di legittimità

• Autore: Casa Editrice La Tribuna
• Pagine: 813-855

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@CORTE DI CASSAZIONE Sez. I, 29 aprile 2009, n. 17854 (c.c. 3 marzo 2009). Pres. Silvestri - Est. Capozzi - P.M. Di Casola (diff.) - Ric. Di Pietro ed altri

Società - Reati societari - Illecita influenza sull’assemblea - Nozione di atti simulati - Individuazione - Fattispecie.

In tema di illecita influenza sull’assemblea, prevista come reato dall’art. 2636 c.c. nel testo introdotto dal D.L.vo n. 61 del 2002, pur dovendosi ritenere che la nozione di «atti simulati» abbia una portata più ampia di quella civilistica, non essendo essa riconducibile soltanto all’istituto della simulazione regolato dagli artt. 1414 e ss. c.c. ma includendo qualsiasi operazione che artificiosamente permetta di alterare la formazione delle maggioranze assembleari, per cui può assumere rilievo penale anche una interposizione reale, e non fittizia, di persona, come pure un eventuale pactum fiduciae, non può tuttavia prescindersi, ai fini della configurabilità del reato, dalla necessaria individuazione di profili di illiceità, rispetto alla legge o allo statuto sociale, dei risultati che l’agente abbia inteso conseguire. (Nella specie, in applicazione di tale principio, la Corte ha annullato con rinvio, per difetto di motivazione, il provvedimento del giudice di merito che aveva ritenuto configurabile, ai fini dell’adozione di una misura cautelare reale, il reato de quo, sulla sola base del fatto che l’indagato, quale socio di una Spa, operando come mandatario senza rappresentanza di soggetti esterni che lo avevano finanziato, aveva esercitato, nell’inerzia degli altri soci, il diritto di opzione all’acquisto di azioni di nuova emissione per cui era divenuto socio di maggioranza e aveva, come tale, nominato un nuovo consiglio di amministrazione estromettendone i soci fondatori). (Mass. Redaz.). (C.c., art. 2636; c.c., art. 1414) (1).

(1) Per un approfondimento sull’argomento si veda Cass. pen., sez. V, 23 aprile 2004, Barella, pubblicata integralmente in questa Rivista 2004, 841, che ha riconosciuto la continuità normativa tra la nuova figura di reato prevista dall’art. 2636 c.c. (illecita influenza sull’assemblea), e la precedente, analoga previsione di cui all’art. 2630, comma primo, n. 3, c.c., con la conseguenza che, tra le due norme, va applicata quella più favorevole, sicuramente individuabile nell’attuale art. 2636, sempre che, di fatto, nella contestazione siano contenuti tutti gli elementi caratteristici della nuova fattispecie. Di interesse anche della Cass. pen., sez.V, 20 febbraio 2004, Camerin, anch’essa per esteso ivi 2004, 706, secondo cui il reato de quo è reato di evento che si consuma quando la condotta, carattrizzata da comportamenti simulati o fraudolenti, come nel caso di esercizio di voto da parte dell’apparente acquirente di quote di una società finalizzato a eludere un divieto legale, abbia effettivamente determinato la maggioranza nell’assemblea. In dottrina si vedano PALLADINO PAOLA, Illecita influenza sull’assemblea: elementi costitutivi del reato e fattispecie concrete, in Cass. pen. 2005, 3105 e CER-QUA LUIGI DOMENICO, Vendita simulata di quote ed illecita influenza sull’assemblea, in Dir. e prat. soc. 2004, 64, f. 20.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO. – Con ordinanza del 3 ottobre 2008, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha rigettato l’istanza di riesame, proposta da Di Pietro Ruggiero, Patriciello Aldo, Rossi Lucio Modesto Maria e dalla Srl «GlobalMedical Service» avverso il provvedimento del Gip presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 29 gennaio 2007, con il quale era stato disposto il sequestro preventivo delle azioni della Spa «Athena», intestate alla Srl «Global-Medical Service», in relazione al delitto di cui all’art. 2636 c.c. (determinazione di una nuova maggioranza assembleare mediante atti simulati).

Va rilevato che il medesimo tribunale, con precedente ordinanza del 27 febbraio 2007, aveva accolto l’istanza di riesame proposta dai medesimi Di Pietro Ruggiero, Patriciello Aldo, Rossi Lucio Modesto Maria ed Srl «GlobalMedical Service» avverso il provvedimento del Gip di cui sopra, ritenendo che gli atti compiuti fossero leciti, non essendo stata ravvisata in essi una simulazione per interposizione fittizia, ma una mera interposizione reale.

Il P.M. presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere aveva proposto ricorso per cassazione avverso detto provvedimento del tribunale del riesame del 27 febbraio 2007, rilevando che gli atti simulati, indicati dall’art. 2636 c.c., non dovevano essere intesi in senso civilistico, in quanto il reato di cui all’art. 2636 c.c. poteva ben essere integrato con la sola elusione della legge e dello statuto, anche se effettuata con atti formalmente leciti.

La Corte di cassazione, con sentenza del 20 settembre 2007, aveva accolto il ricorso proposto dal P.M., ritenendo che la locuzione «atti simulati» contenuta nell’art. 2636 c.c. non andava intesa in senso civilistico, ma doveva essere inquadrata in una tipologia di comportamenti più ampia, come poteva desumersi dal riferimento, contenuto nella norma anzidetta, anche agli «atti fraudolenti» e che non era idonea ad escludere il reato di cui all’art. 2636 c.c. il fatto che nell’atto incriminato vi fosse stata un’interposizione reale, ovvero un pactum fiduciae, in quanto l’operazione doveva essere esaminata nel suo complesso,Page 814 onde verificare se con essa si fosse realizzato un artificioso stratagemma per conseguire un risultato non voluto dalla legge.

La Corte aveva quindi annullato il provvedimento, con rinvio al Tribunale di SantaMaria Capua Vetere per nuovo esame.

In esito a tale ulteriore esame, il tribunale con ordinanza del 3 ottobre 2008 ha respinto il ricorso proposto da Di Pietro Ruggiero, Patriciello Aldo, Rossi Lucio Modesto Maria ed Srl «GlobalMedical Service», affermando che il reato di cui all’art. 2636 c.c. mirava ad impedire che le maggioranze assembleari si determinassero con simulazione o frode, da valutare non nella loro accezione civilistica, ma in modo autonomo, come qualsiasi attività ingannatoria idonea ad offrire, al momento della delibera assembleare, una falsa rappresentazione della realtà.

Nel caso in esame era stato accertato che Rossi Lucio Modesto Mario, socio della Spa «Athena», aveva esercitato il diritto di opzione su 14.499 nuove azioni, emesse dalla società al valore nominale di euro 5,00 ciascuna e sovrapprezzo di euro 46,73; che il Rossi si era accordato con la Srl «GlobalMedical Service» e la Srl «C.M.P.» nel senso che avrebbe ricevuto da dette due società il corrispettivo chiesto per la sottoscrizione dell’aumento di capitale (euro 749.826,35) e si sarebbe obbligato a cedere alla prima 7.247 nuove azioni ed alla seconda 7.248 azioni di nuova emissione; che, in seguito, la Srl «I.N.M. Neuromed» si era surrogata ai diritti spettanti alla Srl «C.M.P.»; che tale Di Pietro Ruggiero aveva anticipato a Rossi Lucio la somma di lire 749.826,35, richiesta per sottoscrivere le azioni di nuova emissione della Spa «Athena», effettuando un finanziamento di pari importo alla Srl «GlobalMedical Service», sì che il Rossi aveva sottoscritto tutte le nuove azioni emesse dalla Spa «Athena», in talmodo conseguendo il controllo di tale ultima società, il che gli aveva consentito di nominare un nuovo consiglio di amministrazione, il quale aveva estromesso i soci fondatori (Ferrucci Michele, nonché tali Guidi e Pisaturo); aveva azzerato il capitale per ripianare pregresse perdite; aveva rifinanziato il capitale sociale, conseguendo in talmodo il controllo della società.

La condotta del Rossi era stata quindi ritenuta fraudolenta, in quanto, con le manovre sopra descritte, egli, pur avendo agito quale mandatario senza rappresentanza, finanziato principalmente dalla Srl «GlobalMedical Service», aveva pur sempre aggirato la disciplina del diritto di opzione spettante ai soci, consentendo ad estranei ed in particolare alla Srl «GlobalMedical Service» di acquisire il controllo della società.

Sussisteva poi il c.d. periculum in mora, in quanto l’art. 2641 c.c. prevedeva la confisca del prodotto o del profitto del reato di cui all’art. 2636 c.c.; e nel caso in esame le azioni acquistate dal Rossi e poi cedute alla Srl «GlobalMedical Service» rappresentavano appunto il profitto delreato.

Avverso detto provvedimento del tribunale del tribunale Di Pietro Ruggiero, Rossi Lucio Modesto Maria, Praticiello Aldo e Di Matteo Corrado, quale legale rappresentante della Srl «GlobalMedical Service» han proposto ricorso per cassazione per il tramite dei rispettivi difensori, che hanno dedotto i seguenti motivi di ricorso.

L’unico motivo proposto dal difensore del Di Pietro e del Rossi:

– violazione di legge e difetto di motivazione in relazione all’art. 2636 c.c., nonché in relazione all’art. 623 primo comma lett. a) c.p.p.:

il Gip con l’ordinanza impugnata aveva visto il ricorrente Rossi come un mero prestanome di Di Pietro Ruggiero e Patriciello Aldo, sì da realizzare una simulazione soggettiva, tale da far luogo al reato contestato.

Il tribunale, in sede di primo riesame, aveva escluso la sussistenza di atti simulati o fraudolenti, in quanto il Rossi aveva agito come mandatario senza rappresentanza e le operazioni compiute rientravano in una normale dialettica societaria.

Questa Suprema Corte di Cassazione, adita dal P.M., aveva accolto il ricorso proposto da quest’ultimo avverso il provvedimento di accoglimento del tribunale del riesame ed aveva rimesso gli atti al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere per nuovo esame, ritenendo che, per aversi il reato ipotizzato, non occorreva guardare tanto alla liceità dei singoli atti posti in essere, quanto al raggiungimento di un risultato che la legge o lo statuto non consentivano.

La complessa vicenda aveva generato un mostro giuridico, in quanto erano state adottate soluzioni giuridiche incomprensibili, irrazionali ed estranee sia alla logica che all’ordinamento giuridico.

Non era condivisibile che atti giuridicamente leciti...