Giurisprudenza di legittimità

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@CORTE DI CASSAZIONE Sez. II, 13 aprile 2007, n. 15118 (ud. 2 aprile 2007). Pres. Cosentino - Est. Renzo - P.M. Iannelli (conf.)Ric. Mazzola.

Appropriazione indebita - Elemento oggettivo del reato - Mediatore immobiliare - Vendita di im- mobile - Assenza di preliminare di vendita in forma scritta - Incasso di parte del corrispettivo di vendita a titolo di provvigione - Configurabilità del reato - Fondamento.

Bene è configurato il reato di appropriazione indebita a carico del mediatore immobiliare il quale trattenga a titolo di provvigione parte della somma corrispostagli dal promettente acquirente e destinata al promettente venditore, in assenza della definitiva formazione del preliminare di compravendita con atto scritto, come richiesto ad substantiam, in base a quanto previsto dagli artt. 1350 e 1351 c.c., nulla rilevando eventuali «comportamenti concludenti» che si assumano posti in essere dalle parti. (C.p., art. 646; c.c., art. 1350; c.c., art. 1351) (1).

(1) In precedenza, la Corte ritenne sussistente il reato de quo a carico di un esercente l'attività di promozioni immobiliari il quale omise di consegnare le somme incassate ai venditori destinatari delle somme predette. La Suprema Corte affermò che il possesso da parte dell'agente delle somme, tenuto conto dei limiti dell'incarico conferitogli, non poteva comportare, in mancanza di una espressa facoltà di utilizzazione del denaro, che un implicito divieto di utilizzazione, senza acquisizione, pertanto, della proprietà del danaro stesso da parte dell'agente, che tale acquisizione aveva sostenuto nei motivi di ricorso per escludere la configurabilità del reato di appropriazione indebita. Tale precedente è costituito da Cass. pen., sez. II, 7 settembre 1989, Barbuto, pubblicata per esteso in questa Rivista 1990, 563.

MOTIVI DELLA DECISIONE. - Mazzola Fiorenzo è stato condannato con sentenza del Gip di Torino in data 21 febbraio 2001 per appropriazione indebita in danno di Mimmo Ferdinando.

Gli si addebitava di aver trattenuto - a suo dire a titolo di mediazione - la somma di 25 milioni di lire sui 30 milioni complessivamente consegnatigli da Mimmo Fernando all'atto della formulazione di una proposta d'acquisto immobiliare a Intercostruzioni spa; il Mazzola, mediatore immobiliare che aveva messo in contatto le parti, avrebbe dovuto versare la somma in questione alla società venditrice, a titolo di caparra confirmatoria, in caso di effettiva conclusione dell'affare. Il Mazzola si era difeso sostenendo che il contratto era stato effettivamente concluso, e che pertanto egli aveva diritto alla sua provvigione, della quale si era soddisfatto trattenendo parte della somma depositatagli fiduciariamente dal Mimmo. In particolare, sosteneva che la proposta originariamente rivolta dal Mimmo a Intercostruzioni spa era stata seguita da una controproposta della società venditrice con un lieve aumento di prezzo e modificazione di altre clausole, e che il Mimmo avrebbe approvato per iscritto la nuova proposta di Intercostruzioni spa.

La sentenza di condanna veniva appellata dall'imputato con la riproposizione delle medesime difese esposte al Gip, che venivano tuttavia disattese dalla Corte d'appello di Torino, che in data 14 novembre 2005 confermava la sentenza impugnata. Rilevava la Corte territoriale che la tesi difensiva secondo cui il contratto si era concluso non poteva essere accreditata, poiché non v'era la prova dell'accettazione per iscritto della controproposta di Intercostruzioni spa da parte del Mimmo, ed anzi la successiva corrispondenza intercorsa tra le parti rivelava la rispettiva convinzione di non essersi reciprocamente vincolati. Posto che solo la conclusione del contratto - in veste preliminare o definitiva - segnava la nascita del diritto del mediatore alla provvigione, il Mazzola non poteva disporre ad alcun titolo della somma che gli era stata fiduciariamente affidata solo perché divenisse caparra confirmatoria in caso di sigla del preliminare. La corte d'appello respingeva altresì il motivo concernente il difetto di dolo, che il Mazzola sosteneva con un parere del suo difensore in data 8 marzo 2000, nel quale si affermava che tra le parti era stato raggiunto un accordo sostanziale, idoneo a generare la nascita del diritto alle provvigioni da parte del mediatore. Egli aveva trattenuto i 25 milioni confidando nel suo buon diritto e nell'affidabilità del parere del proprio legale.

Contro la seconda sentenza di merito ricorre il Mazzola a questa Suprema Corte con due motivi:

1. Violazione degli articoli 1326 e 1362 c.c. per aver erroneamente ritenuto che nel caso di specie non si fosse realizzata la conclusione del contratto, e illogicità della motivazione nel punto in cui nega l'accettazione della controproposta di Intercostruzioni spa da parte del Mimmo per facta concludentia.

   Il ricorrente sostiene che il Mimmo aveva dato esecuzione alla controproposta proveniente da Intercostruzioni spa, e che tale comportamento equivaleva a conclusione del contratto (pagg. 4 e 5 del ricorso). La contraria affermazione della corte d'appello risulterebbe peraltro illogica e contraddittoria. Illogica, perché fondata sulla valutazione di un documento (risposta di Intercostruzioni al legale del Mimmo in data 7 febbraio 2000) posteriore alla pretesa conclusione del contratto, e quindi oggetto di valutazione solo even- Page 610tuale; contraddittoria, perché non teneva conto della lettera del legale del Mimmo, al quale la lettera del 7 febbraio 2000 replicava, in cui si dichiarava di recedere dal contratto, dando perciò per scontato che il contratto fosse stato concluso.

   Infine, il Mazzola lamenta la mancata positiva valutazione dell'approvazione scritta del Mimmo alla proposta di aumento del prezzo (da 800 a 820 milioni di lire) proveniente da Intercostruzioni spa, che la Corte territoriale aveva ricollegato al disconoscimento della scrittura da parte del Mimmo.

2. Violazione degli artt. 51 e 59 c.p., in relazione alla mancata applicazione della scriminante putativa dell'esercizio di un diritto.

   Subordinatamente al mancato accoglimento del primo motivo, il Mazzola argomenta la sua buona fede col parere legale in data 8 marzo 2000, di cinque giorni anteriore alla data del commesso reato ipotizzato nella rubrica. Quel parere aveva legittimamente radicato in lui l'opinione che la ritenuta conclusione del contratto avesse fatto nascere il suo buon diritto alla percezione della provvigione, e tale convincimento non poteva essere ascritto ad alcuna condotta illecita o imprudente, avendo egli richiesto preventivamente lumi ad un professionista del quale non aveva motivi per diffidare. Peraltro, anche ove si fosse ritenuto il carattere colposo dell'erronea convinzione di esercitare il proprio diritto, nulla gli si sarebbe potuto ascrivere di penalmente rilevante, essendo necessario il dolo per integrare la fattispecie di appropriazione indebita.

   Il ricorso è infondato.

   Il contratto in funzione del quale il mediatore aveva messo in contatto le parti riguardava una compravendita immobiliare, soggetta a previsione di forma scritta ad substantiam sia quanto al definitivo (art. 1350 c.c.) sia quanto al preliminare (art. 1351 c.c.). Poiché questi due strumenti sono gli unici atti giuridici attraverso i quali era legittimamente possibile dare una pratica attuazione agli interessi sostanziali delle parti, la stipulazione in forma scritta coincideva necessariamente anche con la nozione di conclusione dell'affare cui l'art. 1755 c.c. subordina il diritto del mediatore alla provvigione. In tale senso si è espressa anche questa Corte (cfr. Cass. civ., sez. 3, sent. n. 10553 del 19 luglio 2002, secondo cui «ai fini del riconoscimento del diritto del mediatore alla provvigione, può essere considerata atto conclusivo dell'affare la stipula di un contratto preliminare, ma non allorché quest'ultimo, relativo ad una compravendita immobiliare, sia nullo per difetto del requisito della forma scritta»).

   Il requisito della forma scritta ad substantiam rende irrilevante ogni discussione relativa ai pretesi comportamenti concludenti del Mimmo, i quali non avrebbero mai potuto surrogare il negozio solenne attraverso il quale doveva essere esternata la volontà positiva delle parti.

   Rettamente dunque la sentenza impugnata ha negato la conclusione del contratto (e dell'affare rilevante ex art. 1755 c.c.), dopo aver rilevato sia che il comportamento delle parti escludeva che la loro volontà si fosse consolidata attorno a un contenuto condiviso, sia che non v'era prova della forma scritta. A tale proposito il primo motivo di ricorso evoca - cumulando tale circostanza ai pretesi fatti concludenti - l'approvazione scritta da parte del Mimmo del nuovo prezzo indicato da Intercostruzioni spa, mediante una postilla sottoscritta sulla controproposta della società venditrice. Tale approvazione sarebbe stata provata per mezzo della produzione di una copia del documento, disconosciuta dal Mimmo e perciò non presa in considerazione dalla corte d'appello. In linea di principio, l'efficacia probatoria di una scrittura privata prodotta in copia nel processo penale è regolata da norme affatto diverse da quelle vigenti nel processo civile. In particolare, per quel che qui interessa, né il disconoscimento della conformità della copia all'originale, né il disconoscimento della paternità della scrittura da parte del soggetto indicato come suo autore producono di per sè gli effetti previsti dal diritto civile (artt. 2719 c.c. e 214 ss. c.p.c.), consistenti nell'impossibilità di utilizzare il documento come prova in favore di chi lo ha prodotto. Dal disposto dell'art. 234 comma 2 c.p.p. si deduce al contrario che anche la copia è liberamente valutabile dal giudice penale, se l'originale sia smarrito o distrutto o sia comunque irrecuperabile.

   Sotto questo profilo, la motivazione della Corte territoriale che svaluta l'efficacia di quel documento mediante la meccanica applicazione della norma...