Gestione tutelare ed esperibilità del iudicium tutelae

• Autore: Anna Paola Schilardi
• Pagine: 39-81

CAPITOLO SECONDO

GESTIONE TUTELARE ED ESPERIBILITÀ

DEL IUDICIUM TUTELAE

S: 1. La gestio del tutore. 2. L’interposizione gestoria. 3. Le attività riconduci-

bili al negotia gerere. 4. La cura degli affari del pupillo attraverso la prestazione

dell’auctor itas. 5. Tutor auctor e iudicium tutelae: un tema dibattuto 6. La testimo-

nianza di Gai.1.190-191. 7. Il rationem reddere nella gestio tutoria.

1. La gestio del tutore

Esaminato il problema della natura e dell’origine del iudicium tutelae, si

deve passare ad analizzare quale ne fosse l’ambito di impiego.

L’azione di tutela nasce come strumento processuale volto a sanzionare l’ob-

bligazione del tutor impuberum di gestire l’ucio tutelare (la demonstratio del-

la formula dell’azione richiama il sintagma “tutelam gerere”)69. L’azione gene-

rale di tutela appartiene, si è detto, alle azioni di gestione e di amministrazione

degli aari e, pertanto, condizione della sua procedibilità è che il tutore abbia

svolto qualche attività sul patrimonio del pupillo.70

69 L’esercizio degli uffici tutelari (officium) crea il vincolo giuridico privatistico tra tutore e

pupillo attraverso il quale il pupillo viene tutelato, l’amministrazione viene vista come unità e

viene fondata la responsabilità per tutti i danni. Cfr. Pap. 11 quaest. D.26.7.37pr.: Tutorem, qui

tutelam gerit, Sabinus et Cassius, prout gerit, in singulas res per tempora velut ex pluribus causis

obligari putaverunt; Paul. 6 ad Sab. D.26.7.16: Cum quaeritur iudicio tutelae, quae nomina a tu-

tore facta agnoscere pupillus debeat, Marcellus putabat, si tutor pecuniam pupil li mutuam dedisset

et suo nomine stipulatus esset, posse dici nomina integra pupillo salva esse, deperdita et male con-

tracta ad tutorem pertinere. sed verius se putare posse tutorem eam condicionem adulescenti defer-

re, ut id quod gessisset tutor in conrahendis nominibus aut in totum agnoscere aut a toto recedere,

ita ut perinde esset ac si tutor sibi negotium gessisset. idem est et si pupilli nomine credidisset.

70 Così M. W, Zur geschichte der negotiorum gestio, Jena, 1879, 29s.; 103ss. L’autore

ritiene che “ die römischen Juristen den Terminus ‘negotiorum gestio’ in doppeltem Sinne, bald

im engeren, bald im weiteren gebraucht haben”: mentre nell’accezione più ristretta l’espressione

negotia gerere qualifica in effetti le situazioni tutelate con l’actio negotiorum gestor um, in quella

più ampia essa designa ogni gestione d’affari e quindi comprende situazioni giuridicamente ri-

condotte alla tutela e al mandato. Adesivamente v. M, Die Geschäftsführung im Klassi-

40 Studi sulla tutela impuberum

Attraverso l’esercizio di questa azione il giudice era chiamato a valutare,

secondo i criteri della bona des (quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare face-

re oportet ex de bona), la complessiva attività di amministrazione, poiché il

sintagma tutelam gerere indicava un obbligo giuridico verso l’impubere riguar-

dante la totalità degli aari (“Gesamtheit Geschäe”) che il tutore doveva con-

durre nell’interesse del pupillo71. Mediante l’actio tutelae l’intera amministra-

zione degli aari viene, pertanto, sottoposta a controllo (in Iulian. 21 dig. D.

27.8.5 si rinviene l’espressione universa negotia curare) – e conseguentemente

in considerazione dell’intera attività si sviluppano le basi della responsabilità –

mentre la singola attività posta in essere dal tutor viene presa in considerazione

solo nell’ambito della complessiva gestione degli aari, ossia nell’ambito di una

amministrazione intesa, almeno per tutta l’epoca classica, come una unità72. Il

iudicium tutelae è, dunque, a nostro avviso, uno strumento volto a sanzionare

la gestione della tutela nella sua interezza (il contenuto del iudicium tutelae è

assai ampio poiché abbraccia tutti gli atti, i fatti e le omissioni del tutore, anche

se perseguibili con altra azione73) e, specicamente, l’attività patrimoniale del

schen römischen Recht, Berlin- Leipzig, 1935, 39. E. S, v. Tut ela , in PW, VII A 2, Stutt-

gard, 1948, 1565, riprendendo la formulazione del Wlassak, sostiene infatti che l’actio tutelae

“gehörte zu den Geschäftsführungsklagen uns es war wesentliche Voraussetzung für die Anstel-

lung derselben, daß der Vormund eine Tätigkeit für das Mündel entfaltete”. Per un esame abba-

stanza aproblematico della sfera di applicazione dell’espressione negotium gerere nelle opere dei

giuristi v. H.H. S, Der tatbestand der negotiorum gestio im römischen Recht, Köln-Graz,

1968, 10ss.

71 Il sintagma “gerere tutelam” si rinviene in molte testimonianze, tra le quali Iav. D.26.2.33;

Iul. D.26.3.3, D.47.2.57(56).4; Pomp. D.26.7.17, D.26.8.4; Afr. D.16.1.19pr., D.29.2.49; Ven.

D.26.7.51; Scaev. D.27.1.37.1, D.34.3.26, D.49.1.28.2; Pap. D.26.7.37pr., D.26.7.37.2, D.26.7.39.11,

D.27.1.30pr., D.35.1.101.2; Call. D.23.2.64pr.-1; Tryph. D.23.2.67pr.-1, D.26.7.55pr. e 2,

D.27.1.45pr.-1; Ulp. D.21.2.4.1, D.26.1.7, D.26.7.1pr., D.26.7.3.1, D.26.7.3.6-8, D.26.7.5.1-3,

D.26.7.5.8, D.26.10.2, D.27.3.1.11e19, D.27.3.7pr., D.27.5.1.7, D.49.1.10.4; Paul. D.3.1.10,

D.12.2.17pr.-2, D.26.7.12pr.-1, D.26.7.24pr.-1, D.26.7.27, D.26.7.46.5, D.27.3.2pr., D.27.3.4pr.-3,

D.27.3.10, D.44.7.49; Marcian. D.27.1.21.1e3; Mod. D.27.1.15.17, D.26.7.31, D.26.10.9. In altre

fonti ricorre, invece, solo il verbo “gerere” ed è sottointeso l’accusativo “tutelam”: Pap. D.26.7.37pr.,

D.26.7.39.11; Tryph. D.26.7.55.2; Ulp. D.26.1.6.1, D.26.1.7, D.26.2.17pr., D.26.2.19.1, D.26.7.3.1-

2, D.26.7.3.7-8, D.26.7.5.1-3, D.26.10.4.3-4, D.27.5.1.7, D.46.3.14.1, D.49.1.10.4; Paul. D.23.2.60.3

Al tutore è dunque affidata l’administratio tutelae (Tryph. 2 disp. D.26.7.55.2: Non solum ergo

gessisse tutelam is creditur, qui alii gerendam mandavit, sed et qui satis a contutore accepit rem

salvam pupillo futuram eique permisit administrationem totius tutelae…; Iul. 21 dig. D.27.8.5),

egli deve dar conto della sua attività e viene chiamato, per questo, a rispondere. Così O. K-

, R ömische. Rechtsgeschichte, II, 1901, 272, 291; H.P, Generelle und spezielle Aktionem,

in ZSS, 32, 1911, 188ss.; E. L, Die Haftung mehrerer Tutorem, in ZSS, 37, 1916, 18s.; E. S-

, v. Tutel a, cit., 1566

72 Il carattere del iudicium tutelae si modifica in epoca giustinianea: l’ufficio tutelare è visto

come l’insieme di singoli affari e di conseguenza anche l’amministrazione si scompone in singo-

li atti. Al tutor impuberum è affidata l’administratio di una singola res, egli è responsabile per il

singolo affare; è questo, e non già l’amministrazione nella sua totalità a costituire la base dell’ac-

tio tutelae. V. Collectio [de contutoribus], Epitome Iuliani, ed. Haenel, 202: dico autem non admi-

nistrasse tutelam et eum, qui rem de qua agitur, non administravit, nam quantum ad eam rem,

non immiscuit s e administrationi.

73 Così M. L, Periculum tutoris, cit., 297. Questa affermazione non è nuova, ma fu già

illustrata, in numerose sue applicazioni da H. P, Generelle und spezielle Aktionen, in ZSS,

32, 1911, 194. Si cfr. anche D.26.7.5.4; D.27.3.5; 27.5.1.5; 27.3.7pr.

Capitolo secondo – Gestione tutelare ed esperibilità del iudicium tutelae 41

tutor impuberum diretta ad amministrare i beni pupillari attraverso i due stru-

menti della negotiorum gestio e dell’auctoritatis interpositio.

Si deve, infatti, a tal proposito osservare che l’azione di tutela, presuppo-

nendo sempre un tutelam gerere, era azionabile solo contro i tutori che aves-

sero realizzato, in modo eettivo, almeno un atto di gestione o che avessero

in qualche modo esercitato il proprio ucio, limitandosi anche ad interporre

l’auctoritas agli atti del pupillo74.

Una testimonianza decisiva al riguardo appartiene ai Tituli ulpianei (Tit.

ex corp. 11.25), in cui si legge: Pupillorum pupillarumque tutores et negotia ge-

runt et auctoritate interponunt: mulierum autem tutores auctoritate dumtaxat

interponunt.

Innanzitutto, che senso attribuire all’et-et, disgiuntivo ovvero, come sarei

più propensa a credere congiuntivo? E quindi, che signicato attribuire in tale

testimonianza alla locuzione “negotia gerere”, e quali i rapporti con l’interposi-

tio auctoritatis? Adarle il senso generico, più ampio, di gestione, amministra-

zione degli aari pupillari, ovvero ritenere che il sintagma faccia richiamo alla

specica attività di interposizione gestoria del tutore?

La testimonianza dei Tituli mette in luce con chiarezza come la tutela dell’e-

tà consti di due parti sostanziali: essa abbraccia il diritto del tutore e, al tempo

stesso, il dovere di provvedere agli aari del pupillo nella forma dell’interposi-

zione gestoria, agendo per conto dello stesso, ed, in secondo luogo, di interpor-

re l’auctoritas in tutti gli atti che l’impubere non sarebbe in grado di compiere

da solo. L’amministrazione del patrimonio dell’impubere può essere, quindi,

ugualmente adata a tutores gerentes e a tutores auctores: si tratta, a nostro giu-

dizio, soltanto di due modi attraverso cui, in presenza di dierenti presupposti,

il tutore svolge la propria attività gestionale sui beni pupillari.

Tuttavia qualche dubbio è stato avanzato in dottrina – premessa la distin-

zione tra gestione dell’ucio tutelare in sé considerata e amministrazione del

patrimonio pupillare – sulla possibilità di inquadrare la condotta del tutor im-

puberum auctor nell’ambito dell’attività di amministrazione dei beni dell’im-

pubere.

A nostro avviso non sembrano, al contrario, potersi intravedere dicoltà

nel riconoscere ad entrambi i proli l’inerenza alla “gestio” tutoria.

L’esperibilità dell’azione di tutela sia contro il tutor che agisce con l’interpo-

sizione gestoria, sia contro quello che si sia limitato ad intergrare l’incompleta

personalità del pupillo – che sarà di seguito dimostrata – sembra infatti, con-

fermare tale assunto.

2. L’interposizione gestoria

Nel caso in cui l’impubere fosse infans o absens (ovvero facoltativamente

ogni qual volta che il tutore lo avesse ritenuto necessario anche nei confronti

del pupillo infantia maior) il tutor impuberum amministrava il patrimonio pu-

74 Così C. F, La familia rom ana, cit., 504.