Funzioni e poteri pubblicistici in materia di commercio elettronico

• Autore: Francesco Cardarelli
• Pagine: 189-202

Francesco Cardarelli¹

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Nel concordare questo intervento con il prof. Vito Rizzo, ci siamo posti due ordini di problemi: uno relativo all'ambito sostanziale ed uno relativo alla determinazione del titolo.

Riguardo a quest'ultimo aspetto si è optato per "Funzioni e poteri pubblicistici in materia di commercio elettronico", che costituisce in realtà il punto di mediazione rispetto ad una serie di problemi estremamente ampi, scaturiti dall'impatto della società dell'informazione con le attività di stampo pubblicistico, in particolare della P.A.

Riguardo all'aspetto sostanziale, tenuto conto anche della necessità contingente di diversificare i contenuti del presente intervento da quelli delle altre relazioni, si è presentata in concreto la questione della scelta dell'approccio alla tematica:

* di tipo formale, che tenesse conto della distinzione tradizionale tra i due profili de iure condito e de iure condendo;

* o di tipo funzionale, al fine di considerare profili di maggiore importanza; ad esempio come i principi regolatori, cui si deve ispirare lo svolgimento dell'attività amministrativa, sono condizionati da elementi di forte tecnicismo (e non mi riferisco qui soltanto all'informatica o alle telecomunicazioni); quali fossero sostanzialmente le funzioni e in generale i poteri collegati in qualche modo allo svolgimento delle attività informatiche all'interno dell'intera società e dunque anche del mercato; quali fossero, in base alla vigente disciplina, il rapporto e le configurazioni attribuibili alla funzione delle singole amministrazioni e, sotto questo profilo, verificare l'applicabilità delle nuove discipline anche nei confronti della P.A., in particolare con riferimento al commercio elettronico.

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Chiaramente si è optato per l'approccio funzionale, più complesso, ma sicuramente più stimolante. Si devono fare, però, alcune considerazioni preliminari.

Certamente la forte connotazione tecnologica di diversi settori merceologici (e di nuovo va precisato che non si fa riferimento soltanto all'informatica e alle telecomunicazioni) ha determinato alcune trasformazioni funzionali, organizzative e procedimentali dell'attività dell'amministrazione,

Sul piano dogmatico questo si traduce presumibilmente in quattro fattori evidenti, pur senza pretese di esaustività.

1. Un'accentuazione da parte dell'Amministrazione di ruoli di controllo tecnico, ovvero in qualche misura la perdita della capacità d'indirizzo politico in determinate materie, che molti commentatori hanno accompagnato in sostanza ad una certa perdita di sovranità dello Stato, ad esempio rispetto allo sviluppo dell'ordinamento comunitario,

2. La necessità di partecipazione della P.À. in ruoli non più tipicamente autorizzativi, ma per la definizione di norme tecniche (cosa che rappresenta senz'altro una novità, almeno per la nostra Amministrazione).

3. Un'accentuata divaricazione del ruolo di garanzia di determinate strutture amministrative, del loro ruolo di regolazione, con la conseguenza abbastanza evidente che anche l'approssimazione di modelli strutturali amministrativi nuovi, quali le autorità amministrative indipendenti, in realtà non corrisponde ad un modello unitario, ma a modelli che di volta in volta sono mutuati rispetto alle funzioni (di garanzia o di regolazione del mercato) da espletare. Emblematico sotto questo punto di vista, ad esempio, il caso del commercio elettronico, in cui su una medesima fattispecie intervengono funzioni di garanzia, espletate dal Garante per la protezione dei dati personali, e funzioni di regolazione del settore, espletate dall'Autorità per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione. Questa divaricazione di funziona dunque, si è addirittura tradotta in qualche modo in una divaricazione di Enti e di strutture organizzative.

4. Una sopravvivenza dell'uso di una discrezionalità tecnica come momento partecipativo della discrezionalità amministrativa. La tradizione giuspubblicistica utilizza il criterio della discrezionalità amministrativa come figura ellittica, nella quale, però, si traduce in concreto Page 191 l'esercizio di un potere pubblico, La discrezionalità tecnica sarebbe stata, invece, sottratta ad una connotazione di discrezionalità amministrativa con l'esercizio di un potere vero e propri o, in quanto connotata sotto profili di scienza e conoscenza che in certa misura sono stati imputati all'Amministrazione come punto di riferimento difficilmente smentibile.

   Sul piano pratico chi si occupa di tutela giurisdizionale dei diritti sa perfettamente che, mentre un uso scorretto della discrezionalità amministrativa, in senso lato dell'amministrazione, è sindacabile sotto il profilo dell'eccesso di potere di fronte al giudice amministrativo, la discrezionalità tecnica è stata tradizionalmente sottratta ad un sindacato giurisdizionale ed è dunque rimasta una fattispecie intangibile.

   In determinate materie abbiamo assistito ad una sostanziale sovrapposizione o coincidenza di questi fattori. Basti pensare (e faccio un esempio diverso dall'informatica, che tra l'altro essendo l'oggetto del Convegno è sicuramente più delle altre soggetta a questo tipo di riflessione) alla tutela in materia ambientale, settore connotato da un fortissimo tecnicismo, in cui fondamentalmente non esiste un problema di discrezionalità tecnica, ma di un controllo di parametri tecnici, quali i valori delle emissioni, i tassi di inquinamento, l'adeguatezza o meno da un punto di vista tecnico di determinate norme; anche sotto un profilo strettamente normativo assistiamo ad una produzione di direttive talmente dettagliate e specifiche, da non richiedere spesso forme di implementazione formali, ma addirittura da essere traducibili direttamente in singoli decreti ministeriali applicativi.

   Questo meccanismo tuttavia è in qualche modo destinato a modificarsi e vado così a spiegare la premessa essenziale per affrontare il problema del commercio elettronico e delle funzioni e dei poteri pubblicistici in materia.

   La discrezionalità tecnica è in realtà in qualche modo sindacabile sotto tre particolari profili, non propri o esclusivamente propri della nostra tradizione giuspubblicistica, ma evidenziati da parte del diritto comunitario come requisiti dell'attività dell'amministrazione.

   Sono in particolare il principio di proporzionalità - che non è immanente nel nostro ordinamento, mentre è presente, per esempio, in quello tedesco - e i profili della ragionevolezza e della pertinenza e congruità, Page 192 introdotti in qualche misura all'interno del nostro ordinamento e di alcune sentenze di giudici più accorti.

   Inoltre, in relazione a materie fortemente caratterizzate tecnicamente, in cui...