La funzione concreta degli strumenti di programmazione negoziata del territorio

Autore:Giovanni Enriquez
Pagine:127-173
 
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CAPITOLO QUARTO
LA FUNZIONE CONCRETA DEGLI STRUMENTI DI
PROGRAMMAZIONE NEGOZIATA DEL TERRITORIO
SOMMARIO: 1. Metodo consensuale di gestione dell’attività amministrativa e
vincolatività dello stesso per il soggetto pubblico. - 2. Ruolo dell’interesse
pubblico ed incidenza dello stesso nelle fattispecie di programmazione ne-
goziata: tutela degli interessi privati attraverso l’utilizzo di moduli negozia-
li. La funzione pratica della programmazione negoziata. - 3. Costruzione
storica della problematica: le lo ttizzazioni e le prime interpretazioni in ma-
teria. La presa d’atto giurisprudenziale dell’emersione, a livello di prassi
diffusa, della determinazione consensuale degli usi del territorio. - 4. L’art.
13 della legge del 1990, n. 241, in rapporto con l’art. 11 della medesima
fonte normativa. - 5. La definizione di un modello: le indicazioni offerte
dagli strumenti negoziali disciplinati dal Comitato interministeriale per la
programmazione economica. - 6. Le caratteristiche strutturali dei patti terri-
toriali: vincolatività e funzione di coordinamento. - 7. Per una rilettura del
recesso della pubblica amministrazione in un’ottica contrattuale del rappor-
to. - 8. Nullità del negozio intercorso tra soggetto pubblico e privato: inci-
denza dell’invalidità dell’atto amministrativo sugli strumenti della pro-
grammazione contrattata e inapplicabilità dell’invalidità parziale alla part e-
cipazione del soggetto pubblico.
1. Metodo consensuale di gestione dellattività amministrativa e
vincolatività dello stesso per il soggetto pubblico
Nel precedente capitolo si è evidenziato un continuo prolifera-
re dei metodi negoziali nellesercizio delle funzioni urbanistiche. I
conseguenti problemi ad inquadrare il fenomeno nellambito della
figura negoziale del contratto sono connessi al particolare oggetto
delle fattispecie rientranti nellurbanistica contrattata, ovvero la
negoziazione del potere discrezionale della pubblica amministra-
zione. Un ulteriore passo nellanalisi della vicenda dovrà essere
quello di valutare in maniera più approfondita se gli elementi strut-
turali dei negozi oggetto del discorso sono sussumibili nellambito
dei contratti di scambio oppure se la funzione collaborativa richie-
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sta per la determinazione degli effetti negoziali non possa orientare
a costruire in senso associativo limpostazione della problematica.
Una svolta decisiva nellutilizzo degli strumenti privatistici, al
fine di negoziare la potestà pubblicistica attinente alle scelte di uti-
lizzo del territorio, è rappresentata dallondata di privatizzazioni
verificatesi sul finire degli anni novanta. Dallevoluzione normati-
va si riscontra una presa datto da parte del legislatore sulla possi-
bilità di utilizzare lo strumento privatistico quanto meno dal punto
di vista della determinazione delle strutture soggettive dei rapporti.
Gli enti pubblici economici sono nati al fine di soddisfare i bisogni
della collettività, senza perseguire fini di lucro e conservando una
certa autonomia organizzativa rispetto allamministrazione di ap-
partenenza. Il processo di privatizzazione è iniziato con la legge 29
gennaio 1992, n. 35, ed è proseguito con la legge 8 agosto 1992, n.
359 e con quella del 30 luglio 1994, n. 474. La prima fonte norma-
tiva prevedeva la trasformazione degli enti pubblici economici in
s.p.a. con una successiva dismissione delle partecipazioni statali.
Le altre normative hanno disposto in maniera diretta la trasforma-
zione di alcuni enti1. Al di là di formule dubitative2 espresse in me-
rito allutilizzo dello strumento della privatizzazione e delle incer-
tezze sulla natura giuridica degli enti coinvolti nei singoli casi
concreti in cui la giurisprudenza ha cercato di individuare le regole
applicabili3, si denota nelle fattispecie menzionate un persegui-
1 Sulle privatizzazioni: B. LIBONATI, La faticosa «accellerazione» delle priva-
tizzazioni, in Giur. comm., 1995, I, p. 20; P. SCHLESINGER, La legge sulla privatizza-
zione degli enti pubblici economici, in Riv. soc., 1992, p. 126, il quale si sofferma
nell’analisi dei tre significati di privatizzazione, ovvero di semplice cambiamento
della struttura organizzativa di un ente, di ingresso nel capitale di soggetti privati
“sia pure in posizione di minoranza”, di trasferimento del controllo di una impresa
da mani pubbliche a mani private; N. IRTI, Problemi dello Stato azionista: il caso
Enel, in Riv. soc., 1995, p. 22, che inizia il proprio lavoro partendo dalla consta-
tazione che “il governo dell’energia elettrica è terreno sul quale il pubblico e
privato si combattono ed intrecciano con alterne vicende”; F. GALGANO, Diritto
ed economia alle soglie del nuovo millennio, in Contr. e impr., 2000, in partico-
lare a p. 195-ss., dove affronta il problema dei rapporti tra diritto ed economia.
2 G. OPPO, La privatizzazione dell’impresa pubblica: profili societari, in
Riv. dir. civ., 1994, p. 771-ss.
3 V. Cons. Stato, 21 aprile 1995, n. 353, in Giur . it., 1995, III, p. 525, che
interviene su una vicenda in cui un ente, in considerazione della natura privati-
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mento dellinteresse pubblico attraverso la privatizzazione degli enti
pubblici “e non tramite la pubblicizzazione delle società private”4.
Invero, come illustrato in precedenza, oltre la determinazione
delle caratteristiche soggettive attraverso lutilizzo degli strumenti
privatistici come la costituzione di strutture societarie a parteci-
pazione pubblica si sono incrementati i modelli consensuali uti-
lizzabili nellesercizio delle funzioni pubblicistiche. La legge n.
241 del 1990 sul procedimento amministrativo ha sviluppato la
tendenza, presente già sul finire degli anni settanta in singoli setto-
ri della legislazione speciale, allutilizzo di strumenti consensuali
per agevolare lincontro tra lattività dei soggetti pubblici e gli in-
teressi privati coinvolti nellazione amministrativa. La norma prin-
cipale, ai fini del presente discorso, è quella contenuta nellart. 11
della legge sul procedimento amministrativo. Questa disposizione
consente al soggetto pubblico di concludere accordi non solo inte-
grativi, ma anche sostitutivi del contenuto discrezionale del prov-
vedimento e per quanto riguarda questi ultimi, a seguito delle mo-
difiche apportate dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, senza alcuna
delimitazione ai casi previsti della legge.
Agli inizi degli anni novanta, il pensiero giurisprudenziale sul-
le convenzioni stipulate tra il soggetto pubblico titolare del potere
amministrativo e il soggetto privato si orientava nello scindere in
maniera netta sul piano degli effetti i c.d. contratti della p.a. dai
moduli convenzionali attinenti al procedimento. Si riteneva, infatti,
che questi ultimi intervenissero tra il soggetto pubblico e quello
privato come mera tecnica organizzatoria di individuazione e se-
lezione degli interessi in gioco5. Quindi, mentre per i moduli con-
stica della propria personalità giuridica, non riteneva di essere assoggettato alle
regole dell’evidenza pubblica.
4 M. GALLI, Attività contr attuale della Pubblica Amministrazione e difetto
di potere rappresenta tivo, Napoli, 2003, pp. 32-33. R. COSTI, P rivatizzazione e
diritto delle società per azioni, in Giur . comm., 1995, spec. p. 99, evidenzia che
in tema di società privatizzate “emerge la necessità di riconoscere” all’auto-
nomia privata dei soci un ruolo maggiore, anche se accompagnato da una serie
di cautele a tutela di interessi sottratti all’autonomia dei soci.
5 Cass. Civ., s.u., 4 novembre 1994, n. 9130, in Nuova giur. civ. comm.,
1994, I, p. 163, con nota di S. PINTUCCI, Rilevanza giuridica degli accor di che
possono intervenire tra privati e p.a. nell’esercizio dell’attività di dir itto pubbli-

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