Sugli atti di frode ex art. 173 l. fall., ovvero: tra autonomia privata ed eterotutela degli interessi dei creditori nel concordato preventivo

• Autore: Gloria Visaggio
• Pagine: 1513-1534

Gloria Visaggio

Sugli atti di frode ex art. 173 l. fall., ovvero: tra autonomia privata

ed eterotutela degli interessi dei creditori nel concordato preventivo

S: 1. Premessa: il problema. – 2. L’identicazione degli atti di frode attraverso l’analisi degli inte-

ressi tutelati dalla norma: l’impostazione negoziale della procedura. – 3. Segue: proli di eterotutela

degli interessi dei creditori nelle fattispecie ex art. 173 l. fall. – 4. Il rapporto tra le fattispecie contem-

plate dal primo comma dell’art. 173 l. fall. e alcuni reati fallimentari: sul possibile rilievo di interessi

diversi da quelli dei creditori nelle ipotesi contemplate dall’art. 173 l. fall. – 5. Gli “atti di frode” e la

meritevolezza. – 6. Gli “atti di frode” e la contabilità dell’impresa nel novellato concordato preventivo.

– 7. L’individuazione degli atti di frode in base ai proli causali della proposta concordataria. – 8.

Autonomia negoziale ed eterotutela nel concordato preventivo.

1.In una recente decisione1, il Tribunale di Bari ha avuto modo di esprimersi in

ordine al signicato da commettere alla locuzione “atti di frode” che, ai sensi dell’art.

173 l. fall., sono suscettibili di provocare la revoca “d’ucio” dell’ammissione alla pro-

cedura di concordato preventivo.

Le considerazioni svolte dal Tribunale di Bari possono rappresentare il punto di

partenza per una riessione in ordine alla disciplina e all’applicazione dell’art. 173 l. fall.

nel riformato concordato preventivo e, in via più generale, in ordine alla procedura nel

suo complesso.

L’art. 173 l. fall. – è questa l’ipotesi di lavoro che qui si cercherà di percorrere –,

rimasto inalterato nella sua parte sostanziale2 anche a seguito dei ripetuti interventi di

riforma della legge fallimentare in cui il legislatore si è prodotto a partire dal 2005, rap-

presenta il crocevia delle diverse istanze che convivono nella novellata procedura di con-

cordato preventivo, il banco di prova – potremmo dire – della dicile coesistenza dei

diversi interessi coinvolti dalla crisi dell’impresa commerciale.

È noto infatti come, nel riformare la procedura di concordato preventivo, il legisla-

tore abbia voluto conseguire un grado di privatizzazione della crisi di impresa sconosciuto

al previgente assetto normativo, espungendo il riferimento al canone della meritevolezza

quale condizione per l’accesso alla procedura, attribuendo al debitore la più ampia libertà

di conformare il piano concordatario, rimodellando gli argini dei poteri del tribunale.

Allorché, però, si è trattato di disciplinare la possibile revoca dell’ammissione al

concordato preventivo, il legislatore della riforma, lasciando inalterato il precedente art.

173 l. fall., ha mantenuto, nel mutato contesto normativo, fattispecie che, note in altro

1 Trib. Bari, IV sez. civ. Fallimenti, 07 aprile 2010, rel. A. De Simone, Pres. F. Lucafò, consultabile su www.

giurisprudenzabarese.it.

2 L’originaria formulazione dell’art. 173 l. fall., infatti, riproduceva testualmente gli attuali commi primo e

terzo della disposizione attualmente in vigore; l’art. 14 del d. lgs. 12 settembre 2007, n. 169, che ha sosti-

tuito la disposizione previgente conferendole l’attuale congurazione, ha unicamente aggiunto il secondo

comma, che disciplina il procedimento di revoca dell’ammissione al concordato, e la possibile ed eventuale

declaratoria di fallimento dell’imprenditore ricorrente.

1514Studi in onore di Umberto Belviso

contesto “ideologico”, possono, almeno a una prima analisi, non apparire perfettamente

consonanti a quelle opzioni della riforma cui si faceva riferimento poc’anzi.

Le fattispecie di “atti di frode” contemplate dall’art. 173 l. fall., infatti, per un verso

conferiscono rilievo a comportamenti dell’imprenditore in crisi tali da poter condurre alla

revoca dell’ammissione alla procedura di concordato preventivo (un’eco dell’oramai

espunto riferimento alla meritevolezza?), rinviando a istituti propri del diritto penale e

attingendo al lessico dei reati fallimentari; per altro verso, l’art. 173 l. fall. attribuisce al

tribunale un potere di sindacato sulla proposta concordataria, il cui ambito di estensione

è necessario precisare e delimitare, perché apparentemente in contrasto con quell’inten-

to di privatizzazione della procedura che proprio nell’attenuazione dei poteri giurisdizio-

nali, come si è detto, trova una delle sue più marcate manifestazioni.

Si tratta, cioè, di elementi che appaiono potenzialmente in grado di introdurre

nella negoziazione della crisi di impresa attuata con il concordato preventivo elementi

eteronomi rispetto al “negozio” siglato tra debitore e creditori3, e rispetto ai quali, quin-

di, esigenze di coerenza e di chiarezza impongono un’interpretazione rigorosa.

2.Il primo comma dell’art. 173 l. fall. contempla tre ipotesi speciche di atti di

frode (occultamento o dissimulazione di parte dell’attivo; dolosa omissione di denuncia

di uno o più crediti; esposizione di passività insussistenti), e una, generale e atipica

(commissione di “altri atti di frode”), al vericarsi delle quali può essere assunto il prov-

vedimento di revoca dell’ammissione al concordato preventivo.

Con la locuzione “atti di frode”, dunque, il legislatore ha plasmato una fattispecie

aperta4, commettendo all’interprete il compito di identicare volta a volta quali atti del

debitore, pur se non rientranti nell’alveo delle ipotesi tipiche congurate dal primo com-

ma dell’art. 173 l. fall., possano qualicarsi come fraudolenti, ai sensi della medesima

disposizione da ultimo citata, e siano quindi idonei a cagionare la revoca dell’ammissio-

ne al concordato preventivo.

È dunque dovere dell’interprete, in tale prospettiva, identicare quali siano gli inte-

ressi tutelati dalla disposizione in commento.

Si tratterà, cioè, di capire se il compimento degli atti di frode indicati dal primo

comma dell’art. 173 l. fall. possa provocare la revoca dell’ammissione alla procedura di

concordato preventivo e la susseguente (eventuale, perché subordinata ad apposita istan-

za di un creditore o “richiesta” del pubblico ministero) dichiarazione di fallimento

dell’imprenditore, perché e in quanto si tratti di atti incidenti unicamente sugli interessi

dei creditori, ovvero se siano da considerarsi fraudolenti, al ne indicato, anche atti che

ledano interessi eteronomi rispetto a quelli dei creditori, vale a dire – come tra breve si

dirà meglio – l’interesse pubblico al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza da

parte del debitore ammesso alla procedura.

3 Non è mancato, infatti, tra gli interpreti, chi è giunto addirittura a prospettare una implicita abrogazione

dell’art. 173 l. fall.: così B, L’omologazione della proposta (i limiti alle valutazioni del giudice), in Fall.,

2006, 1067 ss. (e, in particolare, cfr. p. 1070).

4 Così anche Demar, I provvedimenti immediati, in A – D – V, Il concordato

preventivo e la transazione scale, Bologna, 2009, 132.