Fonti del diritto e 'ordinamento del caso concreto

AutorePietro Perlingieri
Pagine7-28
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rivista di diritto privato Saggi e pareri
4/2010
Fonti del diritto
e “ordinamento del caso concreto*
di Pietro Perlingieri
SOMMARIO: 1. Fonti del diritto tra teoria e pratica. Storicità e relatività del sistema
normativo: l’evoluzione della nozione di autonomia negoziale. Ermeneutica giuridica
e momento applicativo. Valutazione del fatto e interpretazione a ni applicativi. – 2.
Superamento della visione statocentrica del diritto. Rinnovata esegesi delle disposizioni
preliminari al c.c.: il potere regolamentare delle Autorità amministrative indipendenti;
le norme corporative; gli usi. – 3. Il disegno costituzionale delle fonti: condizioni di
esercizio e limiti dei poteri normativi. – 4. Disomogeneità delle fonti secondarie ed
erosione degli spazi di normazione primaria. Proli problematici della qualicazione
degli atti regolamentari delle Authorities: principio di legalità e sindacato di legittimità
costituzionale. – 5. Authorities, Stato e Regioni: possibili conitti di attribuzione. Inci-
denza degli atti delle Autorità amministrative indipendenti sul diritto civile. – 6. Com-
plessità e unitarietà dell’ordinamento. Rapporti di formazione tra Stato e Unione euro-
pea. Il principio di attribuzione quale limite alle competenze normative comunitarie.
– 7. Sussidiarietà ed autonomia negoziale, attività di autoregolamentazione e di etero-
regolamentazione. Portata applicativa del principio di cedevolezza. Superamento del
dogma del primato della legge. – 8. Complessità del sistema delle fonti e controlli di le-
gittimità costituzionale e comunitaria. Attuazione del principio di leale collaborazione
e rinvio pregiudiziale. Questioni irrisolte in tema di accertamento della violazione di
norme contenute nei contratti collettivi e degli usi. Gerarchia e competenza: criteri or-
dinatori delle fonti. – 9. Teoria delle fonti e teoria dell’interpretazione: il recupero della
valenza normativa della fattualità. Assiologia dei valori ed ermeneutica giuridica.
1. Il titolo uciale di questa lezione è: «Le fonti del diritto nella teoria e nella
pratica». Una «alternativa» questa «del tutto apparente», superabile nella prospettiva
di una teoria delle fonti del diritto realmente capace di contribuire alla ricostruzione
del sistema ordinamentale e, dunque, anche dei rapporti e degli istituti civilistici
come si congurano nella realtà. Le fonti del diritto si realizzano nel loro impatto con
i fatti, risolvendosi, di volta in volta, nell’ordinamento del caso concreto1. La teoria
* Testo della lezione tenuta presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli Studi del Salento il 12
marzo 2009. Lo scritto è destinato agli Studi in onore di Antonino Cataudella.
1 La teoria delle fonti trova fondamento nella costante dialettica fatto-norma e concorre a denire il diritto in
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delle fonti si caratterizza, quindi, per la storicità del diritto, la sua relatività, e, soprat-
tutto, la capacità di modellare, mediante le interpretazioni dei giuristi, il sistema2.
Capire qual è il sistema vigente delle fonti è fondamentale. Esso oggi è fortemen-
te mutato; sí che è impensabile argomentare e ricostruire gli istituti allo stesso modo
di alcuni decenni fa. Un esempio è oerto dalla nozione di autonomia e non soltan-
to dell’autonomia negoziale ma anche di quella collettiva rectius autonomia con-
trattuale collettiva – e sindacale3. Gli atti e l’attività, espressioni di questa autono-
mia, sono elevabili a fonti del diritto in quanto concorrono, sia pure in forme e
modalità diverse, a realizzare l’ordinamento del caso concreto4.
Che siano fonti del diritto taluni fatti – si pensi alla consuetudine o all’uso – ido-
nei a produrre norme giuridiche5 è aermazione che va specicata e chiarita in riferi-
mento al ruolo che si attribuisce all’ermeneutica giuridica e, particolarmente, all’ap-
plicazione del diritto. Il momento applicativo, infatti, non è un posterius rispetto a
quello ricognitivo della fonte; esso al contrario, è il momento della sua concretizza-
zione sí che ben può dirsi che sono fonti gli atti o i fatti l’interpretazione dei quali
porta ad individuare la normativa da applicare, l’ordinamento del caso concreto6.
termini di scienza pratica: P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, secondo il sistema italo-
comunitario delle fonti, Napoli, 2006, p. 10 s.; Id., Tendenze e metodi della civilistica italiana, Napoli, 1979,
p. 86 ss.
2 Attuale è l’insegnamento di R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, p. 177,
sulla storicità del diritto da intendersi quale componente «costitutiva e […] integrante delle vicende che ne
traggono alimento e vita, e non [come] una sorta di ‘fondale’ davanti al quale si muovono (o si fanno muo-
vere) i protagonisti o le folle delle vicende stesse».
3 Pregevole il contributo allo studio dei rapporti tra autonomia privata individuale ed autonomia collettiva di
A. Cataudella, Adesione al sindacato e prevalenza del contratto collettivo sul contratto individuale di lavoro, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1966, p. 545; Id, Interpretazione del contratto individuale e interpretazione del con-
tratto collettivo, in ADL, Argomenti di diritto del lavoro, 2006, 3, 1, p. 695 ss; Id, Ancora sulla prevalenza del
contratto collettivo sul contratto individuale di lavoro: uno sguardo al passato e qualche considerazione sul presen-
te, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1, p. 61 ss. Cfr. in materia la pur sempre moderna opera di U. Natoli,
Limiti costituzionali dell’autonomia privata nel rapporto di lavoro, Milano, 1955.
4 L’attitudine degli atti in parola ad innovare l’ordinamento giuridico rende inconfutabile la tesi secondo la
quale l’autonomia negoziale è espressione di una sintesi di valori scelti dalle parti ed imposti ad esse, con-
templati dal quadro costituzionale sul quale si edica il sistema ordinamentale. In maniera più diusa P.
Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, cit., p. 291.
5 I postulati teorici della nozione di “fonte del diritto” sono ampiamente chiariti da N. Bobbio, Teoria dell’or-
dinamento giuridico, Torino, 1955, p. 34 s.; V. Crisafulli, Fonti del diritto (diritto costituzionale), in Enc. dir.,
XVII, Milano, 1968, p. 925; C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, I, Padova, 1991, p. 304 ss.; A. Piz-
zorusso, Fonti (sistema costituzionale delle), in Dig. dir. pubbl., VI, Torino, 1991, p. 409 ss. Interessanti rilie-
vi terminologici e suggestioni semantiche al riguardo si colgono nelle riessioni di A. Tartaglia Polcini, o.c.,
spec. p. 4 ss.: ivi, in particolare, si segnala il richiamo alla c.d. “metafora delle fonti”, quale risultante di una
tendenza all’“elaborazione cognitiva”, che vanta le proprie origini in epoca medievale, in via preliminare nel
contesto continentale e canonistico.
6 P. Perlingieri e P. Femia, Nozioni introduttive e princípi fondamentali del diritto civile, 2a ed., Napoli, 2004,
p. 41

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