Fonti del diritto e ordinamenti giuridici

• Autore: Balaguer Callejón, Francisco
• Pagine: 17-40

Capitolo Primo

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CAPITOLO PRIMO

Fonti del diritto e ordinamenti giuridici

SOMMARIO: 1. Fonti del diritto. - 1.1 Concetto di fonti del diritto. - 1.2 Il superamen-

to della dottrina tradizionale delle fonti del diritto. - 2. Norme sulla produzione giu-

ridica. - 3. Ordinamento giuridico. - 3.1 Concetto di ordinamento giuridico . - 3.2

L’unità dell’ord inamento. - 3.3 La coerenza dell’ordinamento. - 3.4 La co mple-

tezza dell’ordinamento.- 4. Pluralità di fonti e di ordinamenti.

1. Fonti del diritto

1.1 Concetto di fonti del diritto

Quando pensiamo ai concetti attraverso i quali si è costruita la

Teoria delle Fonti del Diritto, noi troviamo un alto livello di forma-

lizzazione e di tecnicismo che sembra distante dai suoi fondamenti

sociali e politici. Termini come “gerarchia”, “competenza”, “validi-

tà”, “efficacia” e molti altri che integrano il sistema delle fonti

sembrano assumere vita propria e svolgersi solamente nell’ambito

delle relazioni internormative, senza avere alcuna relazione con la

società e con la storia. Non è così, tuttavia, giacchè il sistema delle

fonti esprime, in realtà, il modo nel quale si distribuisce il potere

politico e sociale. Per questo motivo, è fortemente impregnato di

storia e strettamente vincolato ai problemi che si pongono in rela-

zione alla distribuzione e al controllo del potere, che sono temati-

che specificamente costituzionali.

In questo libro si prenderà in considerazione tale connessione

con la realtà sociale e politica senza per ciò rinunciare a spiegare, in

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termini comprensibili, la formulazione tecnico-giuridica dei concet-

ti principali che ci permettono di capire la struttura del sistema giu-

ridico. Non si tratta di due visioni contraddittorie, ma complemen-

tari. Per capire il concetto di “gerarchia”, quello di “competenza” o

quello di “forza di legge” dobbiamo necessariamente spiegare

l’evoluzione storica che conduce dallo Stato legale allo Stato costi-

tuzionale di Diritto, nello stesso modo in cui, per comprendere il

sistema delle fonti di molti paesi dobbiamo far riferimento a feno-

meni recenti come quello dell’integrazione sovranazionale.

Secondo il concetto più utilizzato di fonti del Diritto, queste

sono quegli atti o fatti ai quali un determinato ordinamento giuridi-

co attribuisce la idoneità (se si tratta di fatti, come la consuetudine) o

la capacità (se si tratta di atti, nelle fonti formali) di produrre norme

giuridiche1. Sono fonti, pertanto, le categorie o i tipi normativi attra-

verso i quali si inseriscono norme giuridiche nell’ordinamento.

La fonte è solo il supporto della norma. Ma la norma non ha un

regime giuridico proprio. Quel regime giuridico le viene dato dal sup-

porto (fonte) attraverso il quale si incorpora nell’ordinamento. Inoltre,

la norma che finalmente si applica ai cittadini, può derivare da diverse

fonti del diritto, determinandosi il suo regime giuridico finale a partire

dalla relazione che quell’ordinamento ha stabilito tra quelle fonti.

La volontà normativa dei poteri pubblici deve incanalarsi attra-

verso le fonti del diritto e quella volontà sarà o no valida in dipen-

denza della fonte alla quale si incorpora perché ciascuna fonte del

diritto ha una potenzialità normativa propria. Pertanto, il contenuto

di quella fonte sarà mediato dal regime giuridico che le attribuisce

l’ordinamento giuridico. Ciò che si può regolare attraverso deter-

minate fonti non sempre si può regolare per mezzo di altre.

Partendo da questo concetto di fonti del diritto occorre deter-

minare quali possono essere, in generale, le categorie normative su-

scettibili di essere qualificate come fonti del diritto. In tal senso,

ogni ordinamento giuridico segue propri criteri per determinare le

sue fonti del diritto, senza che possano stabilirsi regole universali.

1 Cfr. NORBERTO BOBBIO, Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1979, pp.

189-190 e Teoria dell’ordinamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1960, pp. 34-5.