Riflessioni essenziali sulla disciplina normativa e sul regime giuridico dell'ordinanza provvisoria di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto

• Autore: Aldo Carrato
• Pagine: 11-13

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Quando non si perviene all'emanazione della ordinanza di convalida di sfratto (o di licenza) ai sensi dell'art. 663 c.p.c., nell'eventualità che l'intimato ritualmente evocato in giudizio non compaia o, pur comparendo, non si opponga alla convalida, con conseguente definizione immediata del procedimento (che culmina in un provvedimento costituente titolo esecutivo), l'intimante, a fronte dell'opposizione della controparte, può richiedere l'emissione di un diverso tipo di provvedimento che si identifica con l'ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni formulate dallo stesso convenuto ¹.

I presupposti per la concessione di tale ordinanza, oltre alla riferita opposizione dell'intimato e alla inerente formulazione dell'istanza da parte dell'intimante, consistono nella circostanza che le eccezioni non siano fondate su prova scritta ², e che non sussistano gravi motivi impeditivi al riguardo, unitamente all'emergenza della prova delle condizioni della domanda addotta dallo stesso intimante.

In particolare, i gravi motivi ostativi alla pronuncia di rilascio in via provvisoria sono riconducibili ad una delibazione delle eccezioni del convenuto, diverse da quelle fondate eventualmente su prova scritta, ragion per cui esse attengono essenzialmente al fumus boni iuris dell'opposizione frapposta dallo stesso intimato ³.

Infatti, dal momento che attraverso l'opposizione viene esteriorizzata una volontà contraria all'ammissione legale dei fatti dedotti dall'attore (e, quindi, viene a mancare quella sorta di ficta confessio sulla quale può basarsi l'ordinanza di convalida), il giudice non deve limitarsi soltanto ad accertare l'esistenza dei presupposti processuali generali e delle condizioni di ammissibilità del procedimento, ma deve verificare anche la sussistenza dei fatti costitutivi affermati dall'intimante-attore ⁴.

L'ordinanza in questione è esecutiva e deve contenere, ai sensi dell'art. 56 della L. n. 392/78, l'indicazione della data del rilascio; trattandosi in un provvedimento non definitivo che viene pronunciato al termine di una cognizione sommaria (in quanto parziale), al momento della sua eventuale emanazione il giudice non deve provvedere sulle spese della fase processuale svoltasi. Infatti la regolamentazione degli oneri economici attinenti al decorso momento procedimentale è demandata alla sentenza con la quale si decide sulla domanda dell'attore-intimante all'esito del giudizio di merito conseguente, che, nel sistema attualmente vigente, si incardina e prosegue sino al suo esito finale in primo grado dinanzi allo stesso giudice che si è occupato della fase speciale, ovvero avanti al tribunale in composizione monocratica, a seguito della sopravvenuta soppressione della figura del pretore ⁵.

All'atto in cui il giudice adotta l'ordinanza provvisoria di rilascio in discorso non deve ordinare l'apposizione della formula esecutiva sull'atto di intimazione, ma tale formula deve essere inserita dal cancelliere, a norma dell'art. 475 c.p.c., in calce alla copia autentica dell'ordinanza ⁶.

Si è discusso se l'ordinanza ex art. 665 c.p.c. possa essere soggetta a revoca o a sospensione, con riguardo alla sua efficacia esecutiva. Gli orientamenti assolutamente prevalenti ritengono che la testuale inimpugnabilità del provvedimento prevista dallo stesso art. 665 cit. ⁷, l'assenza di una disposizione analoga a quella dell'art. 649 c.p.c., nonché la natura - non impugnatoria - del susseguente giudizio di merito che viene ad attuarsi previa conversione del rito ai sensi dell'art. 667 c.p.c. conducono alla conclusione di escludere che l'esecutività dell'ordinanza in discorso possa essere sospesa o revocata, e ciò anche con riferimento alla stessa fase in cui verrà a svolgersi la successiva trattazione a cognizione piena ⁸.

Quanto alla sua natura giuridica, l'ordinanza di rilascio in esame si inquadra nella categoria dei provvedimenti di condanna con riserva delle eccezioni del convenuto ed essa è in grado di realizzare i suoi effetti, ancorché in via provvisoria, nell'ambito della realtà giuridica sostanziale, siccome conferisce al locatore-intimante il diritto, coercibile in danno del conduttore nelle forme di cui agli artt. 605 e ss. c.p.c., di procedere al rilascio del bene locato, così pervenendosi, anche se in via transeunte, al soddisfacimento della pretesa principale azionata con l'atto introduttivo complesso contemplato dagli artt. 657 e 658 del codice di rito.

In sostanza, questo provvedimento - ancorché non definitivo ed inidoneo a produrre effetti con carattere di giudicato ⁹ - si incasella nella riferita categoria in relazione alla presenza dei caratteri dell'esecutività (immediata) e dell'inimpugnabilità.

Essi, invero, rendono evidente la sussistenza della capacità del provvedimento di spiegare la sua efficacia all'esterno del processo assumendo la qualità di titolo esecutivo, insuscettibile di revoca o di modifica, ferma rimanendo, naturalmente, la possibilità che resti travolto (e, quindi, consunto) dalla sentenza di merito ove vantaggiosa nei riguardi dell'intimato convenuto.

L'ordinanza di cui trattasi, conclusiva di una fase processuale anche se a seguito di una cognizione sommaria, è, in definitiva, qualificabile - senza connotarsi per la presenza di elementi attinenti ai provvedimenti propriamente cautelari ¹⁰ - come un provvedimento anticipatorio di condanna sottoposto alla condizione risolutiva costituita dall'emissione della successiva sentenza di merito negativa ¹¹.

Malgrado si sia dubitato della legittimità costituzionale di un tale modello provvedimentale, la Corte costituzionale, in più occasioni, a cominciare dalla chiara ed incisiva sentenza n. 94 del 27 giugno 1973 ¹², ha ritenuto la conformità ai parametri della Carta fondamentale dell'art. 665 c.p.c., considerando legittima una differenziazione con adattamento della tutela giurisdizionale, mediante la creazione di un sistema che abbia riguardo alla particolarità del rapporto da regolare ai fini della salvaguardia di interessi razionalmente degni di protezione particolare ¹³. Il giudice delle leggi ha, anzi, rinvenuto nella finalità di "evitare che, attraverso l'abuso del diritto di difesa, il conduttore possa protrarre, anche per lungo tempo, il godimento del bene locato" la giustificazione dell'assetto temporale disposto dell'ordinanza provvisoria di rilascio (e la tutela di quest'esigenza è oggi quanto mai avvertita in costanza delle non irrilevanti difficoltà pratiche e normative della realiz-Page 12zazione in via esecutiva dei provvedimenti di rilascio), la quale viene ad inquadrarsi nella categoria delle "pronunce con riserva, cioè interinali, con anticipo dell'esecutorietà rispetto al giudicato" ¹⁴.

E proprio sulla scorta della qualificazione dell'ordinanza in esame come provvedimento di rilascio emanato con riserva delle eccezioni del convenuto (donde la provvisorietà della medesima e il suo collegamento alla sorte delle precisate eccezioni, con conseguente subordinazione alla decisione a cognizione piena), non si ritiene determinante - con riferimento specifico al problematico fenomeno dell'ultrattività - che essa non sia stata inclusa tra i provvedimenti la cui efficacia è fatta salva dall'art. 310 c.p.c. (che si richiama, peraltro, propriamente a "sentenze") in seguito all'estinzione del giudizio, né che essa non abbia attitudine al giudicato: decisiva, invero, si prospetta la disciplina positiva ad essa riferita e, in particolare, la specifica attribuzione della qualità di titolo esecutivo, elementi in dipendenza dei quali può inferirsi che l'efficacia del provvedimento permane finché non sia contraddetta da altra pronuncia ¹⁵. In altri termini questa soluzione si coordina con il sistema processuale che prevede la possibilità che alcuni diritti siano azionati in procedure a cognizione sommaria, i cui provvedimenti conclusivi possono essere dotati esclusivamente di efficacia esecutiva, pur essendo privi di qualsiasi effetto preclusivo tipico del giudicato ¹⁶.

Questa scelta interpretativa non esclude, tuttavia, che l'efficacia di tali provvedimenti - e fra questi, per l'appunto, l'ordinanza di rilascio ex art. 665 c.p.c. - non possa essere messa in discussione, nei limiti della prescrizione, in un futuro processo a cognizione piena e rimanere così assorbita dalla sentenza che accerta in via definitiva l'inesistenza del diritto fatto valere (e, quindi, l'infondatezza della pretesa azionata dal locatore) ¹⁷.

Del resto - come ha sottolineato la giurisprudenza di legittimità ¹⁸ - ciò che si estingue è il giudizio sull'opposizione dell'intimato, non il...