Il dovere di coerenza nell'atto di recesso (note sull'abuso del diritto)

Autore:Francesco Gambino
Pagine:61-80
RIEPILOGO

1. L’ipotesi di abuso del diritto nel recesso ad nutum. - 2. Struttura del diritto potestativo e principio di buona fede. - 3. La duplice valutazione del «comportamento esecutivo». - 4. Fonte negoziale e delimitazione dell’ambito della buona fede. L’esercizio del diritto minacciato. - 5. Segue: la buona fede nella interpretazione del contratto. - 6. Riduzione dell’abuso del diritto potestativo al ... (visualizza il riepilogo completo)

 
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rivista di diritto privato Saggi e pareri
1/2011
Il dovere di coerenza nell’atto di recesso
(note sull’abuso del diritto)*
di Francesco Gambino
SOMMARIO: 1. L’ipotesi di abuso del diritto nel recesso ad nutum. – 2. Struttura del
diritto potestativo e principio di buona fede. – 3. La duplice valutazione del «com-
portamento esecutivo». – 4. Fonte negoziale e delimitazione dell’ambito della buona
fede. L’esercizio del diritto minacciato. – 5. Segue: la buona fede nella interpretazio-
ne del contratto. – 6. Riduzione dell’abuso del diritto potestativo al dovere di coeren-
za. Il contesto e le singole condotte «adanti». – 7. Il comportamento complessivo
delle parti tra comune intenzione, adamento e rilevanza negoziale.
1. L’ipotesi di abuso del diritto nel recesso ad nutum
L’idea che agli scopi condivisi di un atto siano sovrapponibili, nella valutazione
del suo esercizio, ni «diversi ed ulteriori rispetto a quelli consentiti», così da ssare
il conne tra recesso ad nutum e recesso arbitrario1 o, se si vuole, tra un «equo inte-
resse» e un «capriccio o ripicco»2 è tornata a sollecitare l’attenzione sulla gura
dell’abuso del diritto3. Neppure in forza di una clausola attributiva di un recesso ad
* Lo scritto è destinato agli Studi in onore del prof. Antonino Cataudella.
1 Si legge nella sentenza di Cass., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106, in Giust. civ., 2009, I, p. 2671 ss. –
dove si disputava sul carattere abusivo dell’esercizio della facoltà di recesso ad nutum previsto in un contrat-
to di concessione di vendita – che la «esclusione della valorizzazione e valutazione della buona fede oggetti-
va anche dell’eventuale esercizio abusivo del recesso (…) consentirebbero che il recesso ad nutum si
trasformi in un recesso, arbitrario, cioè ad libitum, di sicuro non consentito dall’ordinamento giuridico».
2 In questi termini Pietro Cogliolo illustrava la questione della utilitas contenuta in qualunque diritto, perso-
nale o reale, esercitato dal titolare: «Niun dubbio che l’elemento sociale potrà e forse dovrà temperare l’ele-
mento individuale, e che accrescerà i limiti delle singole azioni (…); ma nché tali limiti non sono ssati
dalla legge non può il diritto fare ciò che religione e morale fanno, entrare cioè nei motivi intimi determi-
nanti un atto e giudicarne la legittimità secondo che un vero ed equo interesse oppure un capriccio o ripic-
co li hanno prodotti», in Filosoa del diritto privato, Firenze, 1912, 237.
3 Qui si richiamano, anche come segno della reazione della dottrina alla pronuncia di Cass. 18 settembre
2009, n. 20106, F. Macario, Recesso ad nutum e valutazione di abusività nei contratti tra imprese: spunti da
una recente sentenza della Cassazione, in Corr. giur., 2010, 1577 ss.; G. D’Amico, Recesso ad nutum, buona
fede e abuso del diritto, in Contratti, 2010, 1, p. 11 ss.; A. Gentili, Abuso del diritto e uso dell’argomentazione,
in Resp. civ., 2010, p. 354 ss.; M. Baraldi, Il recesso ad nutum non è, dunque, recesso ad libitum, in Contratto
e impr., 2010, 1, p. 41 ss.; M. Orlandi, Contro l’abuso del diritto (in margine a Cass. 18 settembre 2009, n.
20106), in Riv. dir. civ., 2010, II, p. 147 ss.; C. Scognamiglio, Abuso del diritto, buona fede, ragionevolezza
(verso una riscoperta della pretesa funzione correttiva dell’interpretazione del contratto?), in Nuova giur. civ.
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nutum, il relativo diritto riesce a sfuggire al controllo giurisdizionale circa le moda-
lità e le nalità del suo esercizio. Ed in caso di comprovata disparità di forze tra i
contraenti, la verica giudiziale del carattere abusivo della condotta avverrà in ter-
mini più rigorosi, prescindendo «dal dolo e dalla specica intenzione di nuocere:
elementi questi tipici degli atti emulativi, ma non delle fattispecie di abuso di pote-
re contrattuale o di dipendenza economica»4, che possono segnalare, come indizi
che orientano verso una conclusione, la presenza di comportamenti abusivi5.
Il tema, né nuovo né consumato, guadagna una diversa prospettiva, che suscita
cautela e perplessità. Non è tema nuovo perché si inquadra nel fenomeno genera-
le del controllo dei «poteri del privato»6, attuabile mediante le clausole generali7;
non è consumato in quanto ravvivato dalle nuove istanze socio-politiche che in
questi anni si sono fatte norme, cambiando il volto più recente del nostro ordina-
mento giuridico. È il mutato «contesto storico, culturale e giuridico» a sospingere
la gura dell’abuso del diritto verso una rimeditata analisi delle questioni che vi
sono implicate8.
Le problematiche, così come tratteggiate nella decisione, possono essere ordinate
in un quadro di sintesi.
L’atto di recesso, seppure conforme alla disciplina convenzionale, non è al riparo
dalla penetrante ecacia delle clausole generali. I principi della buona fede nella
interpretazione e nell’esecuzione del contratto – che, nell’orientamento richiamato,
comm., 2010, I, p. 139 ss.; F. Viglione, Il Giudice riscrive il contratto per le parti: l’autonomia negoziale stretta
tra giustizia, buona fede e abuso del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, p. 148 ss.
4 Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, cit. In questo contesto, ha assunto come è noto preminente rilievo l’art.
9 della legge sulla subfornitura (l. 18 giugno 1998, n. 192), che esteso, a diversi livelli di astrazione, ad una
molteplicità di rapporti contrattuali ha introdotto «un ‘principio’ di ordine generale e di grande momento,
capace di moralizzare i rapporti tra imprenditori» G. Oppo, in Trattato di Diritto Commerciale, diretto da V.
Buonocore, sez. I – Tomo I, Torino, 2001, p. 72.
5 L’argomento della disparità di forze si ritrova in diversi luoghi della motivazione: «il controllo e l’interpreta-
zione dell’atto di autonomia privata dovrà essere condotta tenendo presenti le posizioni delle parti, al ne
di valutare se posizioni di supremazia di una di esse e di eventuale dipendenza, anche economica, dell’altra
siano stati forieri di comportamenti abusivi, posti in essere per raggiungere i ni che la parte si è pressata».
E ancora: in ipotesi «di eventuale, provata disparità di forze fra i contraenti, la verica giudiziale del caratte-
re abusivo o meno del recesso deve essere più ampia e rigorosa, e può prescindere dal dolo e dalla specica
intenzione di nuocere» (Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, cit.).
6 A. di Majo, La tutela civile dei diritti4, 3, Milano, 2003, p. 395 ss.
7 In linea generale, ricorda la tendenza della dottrina a controllare, sotto il prolo dell’abuso, l’esercizio dei
diritti potestativi, illustrando le linee di sviluppo che hanno convertito tali diritti da «discrezionali» in «con-
trollati» e i relativi atti di esercizio da «astratti» in «causali», P. Rescigno, L’abuso del diritto, Bologna, 1998,
p. 83 ss. Se si assume la fattispecie in esame, si tratta ad esempio di stabilire se «una volta ammesso che
contrattualmente il recesso possa essere ad nutum», l’atto di esercizio «incontri ugualmente un limite nell’art.
1375 c.c.», M. Franzoni, La correttezza e la buona fede, in Le obbligazioni. L’obbligazione in generale (1173-
1320 c.c.), a cura d. M. Franzoni, Torino, 2004, p. 137.
8 Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, cit.

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