Documenti e prove non disciplinate dalla legge

• Autore: Ivan Borasi
• Pagine: 149-152

149

dott

Arch. nuova proc. pen. 2/2013

DOTTRINA

DOCUMENTI E PROVE NON

DISCIPLINATE DALLA LEGGE

di Ivan Borasi

SOMMARIO

1. Premessa. 2. Limiti della prova non disciplinata dalla legge.

3. Peculiarità della prova documentale. 4. Rapporto proces-

suale tra documenti e prove (a)tipiche. 5. Conclusioni.

1. Premessa

Il rapporto tra la prova documentale (1) e le prove ati-

piche (2), rappresenta il banco di prova più interessante

dell’analisi dei principi fondanti l’istruzione probatoria del

processo penale.

Il documento, infatti, costituisce il possibile risultato

della cristallizzazione di qualsiasi prova diversa ex se, an-

che atipica, mentre le disposizioni in tema di prove non

disciplinate dalla legge individuano un possibile procedi-

mento acquisitivo alternativo di ogni mezzo probatorio;

il tutto sullo sfondo del principio di legalità processuale,

tutelato da questa atipicità regolata.

Terreno di scontro, è rappresentato dall’individuazione

del limite di questa atipicità, sia in relazione alle f‌igure

tipiche di mezzi probatori, che alla valenza dei risultati

della stessa, rispettivamente, e gradatamente, toccando i

principi di divieto di abuso del diritto e di libero convinci-

mento nel giudizio.

2. Limiti della prova non disciplinata dalla legge

Il revirement del codice del 1988 nel senso della

atipicità dei mezzi di prova (3), rappresenta la presa di

coscienza della peculiarità di sede, rispetto al processo ci-

vile, esplicata fondamentalmente dall’immanente presun-

zione di innocenza (4) dell’indagato/imputato. Si afferma,

in questo modo, la f‌inalità del processo penale, diarrivare

alla punizione del colpevole, ma non a tutti i costi, dal-

l’altro lato in ogni modo tutelare il possibile innocente,

anche attraverso strumenti atipici, seppur nella legalità

processuale (5). Espressione di tale assunto, è ad esempio

rappresentata dalla teoria dell’ “inutilizzabilità soggettiva-

mente relativa”, vale a dire, a certe condizioni stringenti,

un risultato probatorio, anche sottoforma di indizio, potrà

essere inutilizzabile contra reum, ma considerabile, ai f‌ini

ad esempio della concretazione del ragionevole dubbio,

pro reo (6).

La dottrina ha distinto le possibili forme di espressione

concreta delle prove atipiche, parlando di “prove innomi-

nate” nel caso di mezzo di prova atipico stricto sensu, an-

che in relazione al risultato ottenibile, di “prove irrituali”

quando il mezzo di prova, seppur atipico, vuole portare ad

un risultato probatorio tipico, di “prove anomale” nell’ipo-

tesi di sviamento dal f‌ine del mezzo di prova tipico, a di-

scapito di altro mezzo di prova a sua volta tipico (7).

La preclusione generale all’ammissione delle prove

atipiche, è rappresentata dalla libertà morale del soggetto

analizzato, positivizzata all’art. 188 c.p.p.; nessun mezzo

di prova atipico in senso lato può violare tale principio,

anche in caso di accordo comune sul punto.

Nelle tre ipotesi suddette, il punctum dolens si ha prin-

cipalmente in merito all’aspetto della legalità, sottoforma

del rispetto delle garanzie e della genuinità del “prodotto

probatorio”, in stretto rapporto al prof‌ilo della inutilizza-

bilità (8).

In ordine alla categoria delle prove innominate, non vi

sono questioni particolari rispetto all’analisi della regola

generale portata dall’art. 189 c.p.p., in quanto si tratta di

classiche prove atipiche in senso stretto, vale a dire non ri-

feribili a situazioni ordinarie; casi limite rispetto alle quali

il concetto di libertà morale è particolarmente sentito.

Diverse le categorie delle prove irrituali e anomale.

Le prime riguardano situazioni dove la prova è portata in

modo atipico ma è f‌inalizzata al tipico, o meglio la prova

è presentata in modo atipico, ma ciò per ovviare ai limiti

processuali propri del mezzo tipico. Nel caso di prove ano-

male, invece, abbiamo situazioni di prove tipiche portate

nel procedimento e utilizzate per f‌inalità atipiche, sem-

pre al f‌ine di ovviare alle limitazioni di queste ultime. Filo

conduttore è la meritevolezza attribuita dall’ordinamento

a questi strumenti.

In alcuni casi, le prove atipiche vengono utilizzate

per permettere l’esercizio di un diritto concreto che al-

trimenti non potrebbe essere tutelato con il mezzo tipico,

sempre con il limite della legalità processuale; non si

deve permettere comunque che indirettamente si violino

interessi primari in frode alla legge. Sul punto, problema

particolarmente sentito è il prof‌ilo della documentazione

di prove formate fuori dal procedimento, inserite come

documenti all’interno dello stesso, e che potrebbero por-

tare alla prova anche dell’intrinseco, bypassando i limiti

processuali istruttori generali. Particolare è la categoria

della prova contraria decisiva, con limitazioni inferiori

in ordine all’ammissibilità, in quanto oggetto di possibile

vizio in Cassazione in caso di esclusione, ma comunque

vincolata alla legalità formale e sostanziale.

Le categorie delle prove irrituali e anomale possono

riunirsi all’interno di una macro f‌igura denominabile come

“a rischio di tendenziale abusività”, nel senso che questi

mezzi di prova atipici spuri sottendono la violazione indi-

retta della legge processuale, rectius della ratio fondante

della stessa; si dice tendenzialmente in quanto ciò non

può essere stabilito in senso assoluto a priori, bensì può

divenire oggetto di prova specif‌ica sul punto.

In primo luogo, prof‌ilo preclusivo è rappresentato dalla

fase di ammissione, ove incide fortemente la f‌igura del-

l’abuso del diritto (9). In altre parole, quando un mezzo

di prova, più o meno tipico, viene utilizzato al solo scopo

di frodare la legge e cioèper ottenere indirettamente un