Divagazioni in tema di causa del contratto municipale (alieno) derivato

• Autore: Filippo Sartori
• Pagine: 501-521

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rivista di diritto privato Saggi e pareri

4/2013

Divagazioni in tema di causa del contratto

municipale (alieno) derivato*

di Filippo Sartori

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Il problema dell’eettività della tutela. – 3. Sulla conce-

zione atomistica della causa. – 3.1. Dalla promessa al contratto. La causa come stru-

mento di qualicazione e controllo. – 3.2. Segue. I limiti della causa come funzione

economico-sociale: cenni. – 3.3. La causa in concreto. – 3.4. Le nuove frontiere del

controllo delle vicende negoziali. – 4. Delimitazione dell’indagine: i derivati (munici-

pali) OTC e la nalità di protezione dai rischi. – 5. La qualicazione e il controllo alla

luce della causa in astratto. – 6. La qualicazione alla luce della causa in concreto. –

6.1. Segue. Il controllo alla luce della causa in concreto. – 6.1.1. Il caso degli enti loca-

li. – 6.1.2. Il caso dei clienti corporate. – 6.2. In conclusione. La causa quale criterio

di valutazione della “congruenza” e della “razionalità” del regolamento pattizio.

1. In un saggio pubblicato nel 1985 sulla Rivista Critica del Diritto Privato

Giorgio De Nova scriveva che “[s]e vi è un punto sul quale dovrebbe esservi la massima

certezza, questo è se l’atto di autonomia sia valido o invece nullo” e soggiungeva: “Le

cose stanno, invece, ben diversamente. Molte vie conducono alla nullità, molte vie con-

ducono ad escluderla”1.

L’attualità di questo passaggio si coglie sfogliando giurisprudenza e letteratura

intorno al tema dei contratti di investimento e, in particolare, della categoria dei

“contratti derivati alieni”, secondo la felice terminologia dello stesso autore2.

È noto il vivace e complesso dibattito sulle conseguenze della violazione delle

regole di comportamento che gravano i soggetti abilitati allo svolgimento dei servizi

di investimento3. Se il contratto di investimento contrasta, oggettivamente, con la

norma imperativa è nullo. È un contratto illegale. La correlazione tra violazione

* Lo scritto è destinato al Liber amicorum in onore di Giorgio De Nova.

1 G. De Nova, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv., 1985, p. 435.

2 Si vedano G. De Dova, e law which governs this agreement is the law of the republic of Italy: il contratto

alieno, in questa rivista, 2007, pp. 7 e ss.; Id., Il contratto alieno e le norme materiali, in questa rivista, 2009,

pp. 25 e ss.; Id., I contratti derivati come contratti alieni, in questa rivista, 2009, pp. 15 e ss.; Id., Il contratto

alieno. Dal contratto tipico al contratto alieno, Padova, 2011, nonché Id., Il contratto alieno, II ed., Torino,

2010.

3 Mi sia consentito rinviare a F. Sartori, Informazione economica e responsabilità civile, Padova, 2011, pp. 165

e ss.

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della norma imperativa e nullità del contratto non è tuttavia scontata. Il contratto

illegale, infatti, è nullo di regola, ma non sempre. Si tratta di un’ipotesi residuale,

come del resto sarebbe confermato dal tenore del dettato normativo: “salvo che la

legge disponga diversamente”. La tesi della nullità è allora plausibile solo ove risulti

l’unica in grado di rispondere agli interessi presidiati della norma imperativa. Ma

l’eettività della norma è comunque assicurata dal rimedio risarcitorio e/o risoluto-

rio. Insomma esistono, sul piano del diritto civile, strumenti di tutela che escludono

e non giusticano “il ricorso allo strumento di tutela della nullità radicale del con-

tratto per violazione di norme di comportamento gravanti sull’intermediario nella

fase prenegoziale ed in quella esecutiva”4.

Dopo che la Suprema Corte, a sezioni unite, ha deciso che la violazione delle

regole di comportamento integri un vizio funzionale e che la conseguenza non è la

nullità del contratto bensì la responsabilità (pre)contrattuale, pare che il problema

debba essere considerato chiuso5.

Con ciò non si intende prendere atto del dictum del Supremo Collegio, e abdica-

re al compito di vericarne motivazioni ed esattezza. Per parte mia ho forti dubbi

sulla validità degli argomenti. Nondimeno l’esame è già stato compiuto6, e ai nostri

ni è suciente questo accenno.

4 Testualmente Cass., sez. un., 16 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725 pubblicate nelle più importanti riviste

giuridiche.

5 Ancora Cass., sez. un., 16 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725; secondo il Giudice di legittimità “la viola-

zione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a

carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento nanziario può dar luogo a respon-

sabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano

nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare

i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente con-

durre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investi-

mento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione in questione” (…). Sul

punto recentemente A. Tucci, La negoziazione degli strumenti nanziari derivati e il problema della causa del

contratto, in BBTC, 1, 2013, pp. 68 e ss. che denisce le pronunce richiamate un’“autentica pietra miliare

– nell’accezione letterale del termine” (p. 73).

6 Si veda F. Sartori, La (ri)vincita dei rimedi risarcitori nell’intermediazione nanziaria: note critiche, in Dir.

fall. soc. comm., 2008, pp. 1 e ss. La sentenza è analizzata in chiave critica, fra l’altro, da A. Albanese, Regole

di condotta e regole di validità nell’attività di intermediazione nanziaria: quale tutela per gli investitori delusi?,

in Corr. giur., 2008, pp. 107 e ss.; A. Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo

le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, pp. 393 e ss.; V. Mariconda, L’insegnamento delle Sezioni Unite sulla ri-

levanza della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, in Corr. giur., 2008, pp. 230 e ss.;

U. Salanitro, Violazione della disciplina dell’intermediazione nanziaria e conseguenze civilistiche: ratio deci-

dendi e obiter dicta delle sezioni unite, in Nuova giur. civ. comm., 2008, pp. 445; E. Scoditti, La violazione

delle regole di comportamento dell’intermediario nanziario e le sezioni unite, in Foro it., 2008, cc. 784 e ss.; F.

Galgano, Il contratto di intermediazione nanziaria davanti alle Sezioni Unite della Cassazione, Contr. impr.,

2008, pp. 1 e ss.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi e i rimedi, in Eur. dir.

priv., 2008, pp. 599 e ss.