Mercato del distressed debt tra problemi d'implementazione ed esigenze di assorbimento delle inefficienze del mercato primario

Autore:Umberto Violante
Pagine:177-254
 
ESTRATTO GRATUITO
177
CAPITOLO QUARTO
MERCATO DEL DISTRESSED DEBT TRA PROBLEMI
D’IMPLEMENTAZIONE ED ESIGENZE DI ASSORBIMENTO
DELLE INEFFICIENZE DEL MERCATO PRIMARIO
SOMMARIO: 1. Cessione del credito e distressed debt: l’importanza delle regole
per la sopravvivenza del mercato. - 2. Mercato secondario e cartolarizzazio-
ne dei crediti. - 2.1. Benefici ed inconvenienti della cartolarizzazione dei
crediti. - 3. Mercato secondario e cessione del credito ordinaria. Il rischio
dell’insolvenza del debitore ceduto e sua incapienza. - 4. Mercato seconda-
rio e cessione del credito ordinaria. L’incertezza connessa all’opponibilità
del titolo. - 4.1. La cessione del credito futuro. - 4.2. La cessione del credito
a scopo di garanzia. - 5. Normativa fallimentare e opportunità per gli opera-
tori del distressed debt.
1. Cessione del credito e distressed debt: l’importanza delle regole
per la sopravvivenza del mercato
L’esperienza desunta dall’osservazione della realtà nord-americana
rende l’interprete consapevole del fatto che gli effetti, scaturiti dal-
l’applicazione di una regola, non si esauriscono sempre e comun-
que nell’ambito del rapporto inter-soggettivo tra debitore e credito-
re ma, talora, sono destinati ad avere riflessi, di portata più ampia,
capaci di condizionare il funzionamento del mercato con impatto
sull’andamento del sistema economico nel suo insieme.
Vero è, infatti, che i fenomeni di illiquidità del mercato dei
distressed asset determinati dalle regole giuridiche che, pur non
essendo finalizzate alla sua disciplina, hanno incidenza diretta sui
prodotti che sullo stesso confluiscono, non paralizzano soltanto
questo mercato (e i suoi operatori) ma provocano inevitabili riper-
cussioni anche su quello del prestito, in ragione della stretta inter-
connessione che sussiste tra quest’ultimo e il primo. Se il mercato
secondario non è assistito da sufficienti condizioni di liquidità non
è in grado di soddisfare l’offerta generata dalle transazioni che si
178
sono svolte sul mercato del prestito e conseguentemente non ha la
capacità di assorbire le inefficienze prodotte e derivanti dal mercato
primario.
Considerata, dunque, la fondamentale importanza che il mercato
secondario riveste per il buon andamento del mercato del prestito, è
necessario completare l’indagine1 volta a verificare, se il nostro ordi-
namento possiede regole idonee a consentire l’implementazione o la
sopravvivenza di un mercato con caratteristiche simili a quello del di-
stressed debt (più avanti delineato nei suoi aspetti essenziali). A que-
sto fine non si può fare a meno di tornare ad interrogarsi sulla discipli-
na giuridica della cessione del credito, considerato che la circolazione
dei diritti sui crediti rappresenta un fenomeno assai diffuso e sem-
pre crescente nel settore dei finanziamenti e, che, per ciò stesso ca-
talizza anche le attenzioni di chi opera (o si propone di operare) in
un mercato secondario, come quello della rivendita del credito.
Non v’è dubbio che per gli investitori del distressed debt, per
un verso, la conoscenza delle regole legali che disciplinano la ces-
sione del credito e delle evoluzioni che la prassi operazionale subi-
sce e, per altro verso, la presa d’atto della loro interazione con la
disciplina fallimentare e con la normativa posta a tutela dei credito-
ri del cedente, costituiscono passaggi ineludibili per verificare la
presenza di situazioni, capaci di alimentare il mercato del re-selling
del credito, ancor prima che la convenienza del loro investimento.
2. Mercato secondario e cartolarizzazione dei crediti
La crescente diffusione nel nostro paese della tecnica finanzia-
ria nota come cartolarizzazione all’indomani dell’entrata in vigore
della legge n. 130/99 offre la conferma della fondamentale importanza
che le regole giuridiche assumono ai fini dello sviluppo del mercato
della rivendita del credito. Basti considerare a questo proposito che
1 Nei capitoli precedenti hanno, infatti, già costituito oggetto di trattazione:
le regole relative alle eccezioni opponibili al cessionario del credito da parte del
debitore ceduto (cfr. il cap. 1, paragrafo 7); la disciplina sui limiti all’incedibilità
convenzionale del credito (cfr. il cap. 2, paragrafi 1 e 2). L’indagine è stata poi
spostata ad esaminare il profilo relativo alla regolamentazione della sorte del
contratto ancora pendente al sopravvenire del fallimento (cfr. il cap. 3).
179
prima dell’intervento legislativo, con cui è stato tipizzato il processo di
securitisation, le poche operazioni di cartolarizzazione di crediti
domestici non hanno trovato integrale svolgimento in Italia2, per la
necessità di sottrarre lo special purpose vehicle all’applicazione di
norme di natura civilistica e (ai riflessi di) regole fallimentari che
avrebbero disincentivato l’acquisto dei crediti (e la loro conseguen-
te trasformazione in titoli).
Se si ha presente, infatti, che il fulcro del più complesso feno-
meno economico-finanziario, noto come cartolarizzazione, ricalca
lo schema della cessione del credito, è agevole intuire che la società
veicolo (rectius il cessionario dei crediti), in assenza di norme de-
rogatorie, sarebbe rimasta pericolosamente esposta innanzitutto alle
iniziative della curatela fallimentare del debitore ceduto e alle con-
seguenze pregiudizievoli delle pretese del fallimento del cedente.
Non v’è dubbio, invero, che in applicazione del regime falli-
mentare ordinario, il cessionario (rectius lo special purpose vehicle)
avrebbe corso il rischio revocatorio e in particolare: a) di subire la
dichiarazione di inefficacia dei pagamenti compiuti in suo favore
dal debitore ceduto, successivamente fallito, nell’anno anteriore
alla dichiarazione di fallimento3; b) di sentire dichiarare revocato il
negozio di cessione (dei crediti), stipulato nell’anno antecedente
2 In proposito si veda la relazione della VI Commissione permanente
(Finanze) presentata alla Presidenza il 22 febbraio 1999 (relatore Targetti) sul
disegno legge presentato dal Ministro del tesoro, del bilancio e della program-
mazione economica (Ciampi) di concerto con il Ministro delle finanze (Visco),
in Giur. comm., 1999, I, 427 ss. ed in particolare 434; ne riferisce in questi ter-
mini anche G. RUMI, op. cit., 27 ss., il quale peraltro da risalto al fatto che prima
della l. 130/99 le principali operazioni di cartolarizzazione di crediti di soggetti
italiani erano normalmente articolate su una cessione di crediti ad una Spv italia-
na (es. una società di factoring) e su una successiva cessione da quest’ultima ad
una società estera che svolgeva il ruolo di emittente i titoli (assoggettata al diritto
dello stato in cui la stessa aveva sede); ma si vedano anche G. MASTRANGELO, La
cartolarizzazione, commento alla l. n. 130/99, a cura di Ferro-Luzzi P. e Pisanti C.,
49 ss. e F. SEASSARO, La cartolarizzazione dei crediti in Italia, commentario alla l.
30 aprile 1999 n. 130, a cura di Pardolesi R., Milano, 1999, 121 ss.
3 Cfr. l’art. 67, comma 2, del R.d. 16 marzo 1942, n. 267 nel testo vigente
ante riforma (risalente alla l. n. 80 del 2005) il quale prevede testualmente che
“sono altresì revocati, se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo stato
d’insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, se compiuti
entro l’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento”. Per effetto della legge di
riforma il termine di anni uno è stato ridotto a mesi sei.

Per continuare a leggere

RICHIEDI UNA PROVA