Le Online Dispute Resolution: un'evoluzione delle Alternative Dispute Resolution

Autore:Ginevra Peruginelli
Carica:Assegnista di ricerca presso l'Istituto di Teoria e Tecniche dell'Informazione Giuridica del CNR di Firenze e Ph Student in Comparative Law (Institute of Advanced Legal Studies, University of London)
Pagine:477-498
RIEPILOGO

1. La necessità delle tecniche delle Alternative Dispute Resolution. 1.1. Le tipologie delle A.D.R. 2. Le caratteristiche delle Online Dispute Resolution. 3. Le categorie delle O.D.R. 3.1. O.D.R. di prima generazione. 3.2. O.D.R. di seconda generazione. 4. Prospettive: l'intelligenza artificiale al servizio delle O.D.R. 5. Conclusioni.

 
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@1. La necessità delle tecniche delle Alternative Dispute Resolution

Da un'analisi sullo sviluppo delle transazioni commerciali e sui rapporti giuridici in genere, emerge chiaramente il forte interesse degli operatori del settore per l'abbattimento dei costi e la riduzione dei ritardi che caratterizzano il processo ordinario. Queste esigenze costituiscono il fondamento delle tecniche delle Alternative Dispute Resolution (da ora in poi denominate A.D.R.) intese come sistemi di composizione delle controversie caratterizzati da una regolamentazione informale del conflitto che si contrappone a quella giurisdizionale1.

La fiducia nei nuovi mezzi di composizione della disputa è dovuta alla loro capacità di prevenire l'aggravarsi del conflitto preservando la qualità delle relazioni future.

Robert Coulson, presidente della American Arbitration Association A.A.A., ha confermato il valore di tali tecniche affermando nel lontano 1993 che: "i giuristi hanno poche opportunità di scelta se per risolvere le questioni dei loro clienti sono costretti a rivolgersi alle corti. I metodi del contenzioso non riescono a tenere il passo con i tempi, i cambiamenti nel modo di gestire gli affari sono stati rivoluzionati e la società è in velocePage 478 movimento tanto da non rispecchiarsi più nella common law. Rispetto ai nuovi modi di fare business le corti fanno cambiamenti troppo lenti. L'A.D.R. dà ai giuristi l'opportunità di usare nuove procedure e di ricercare il compromesso come strumento di composizione della lite"2.

Le tecniche delle A.D.R. si sono quindi sviluppate per la necessità di contenere i tempi, i costi, il formalismo e la rigidità del giudizio ordinario. Si tratta quindi di metodologie di regolamentazione o razionalizzazione delle tensioni la cui efficacia si basa sulla volontà delle parti di farvi ricorso e di accettarne le conclusioni3. Due o più parti si rivolgono infatti liberamente a un terzo imparziale, appositamente formato, per ridurre gli effetti indesiderabili di un conflitto che le divide. Si ristabilisce così un dialogo tra le parti in vista del raggiungimento di un obiettivo concreto, la composizione del conflitto in atto. Il risultato deve essere soddisfacente per tutte le parti coinvolte e l'obiettivo finale si realizza una volta che le parti si siano creativamente riappropriate, nell'interesse proprio e di tutti i soggetti coinvolti, della propria attiva e responsabile capacità decisionale4.

Numerose sono le aree di conflitto in cui l'A.D.R. è stata tradizionalmente applicata quali ad esempio: a) la mediazione familiare in tema di conflitti tra coniugi e conviventi, tra genitori e figli; b) le vertenze sindacali, conflitti sul posto di lavoro; c) le dispute commerciali, conflitti organizzativi, dispute tra impresa e clienti, tra impresa e concorrenti, tra impresa e fornitori, conflitti tra consumatori e produttori di merci e servizi.

@@1.1. Le tipologie delle A.D.R

Nonostante alcuni tratti distintivi come la funzionalità alla risoluzione delle controversie e la mancanza del carattere giurisdizionale, la categoria delle A.D.R. presenta alcune eterogeneità. Si distinguono tre specifici gruppi di procedure. Il primo comprende le procedure finalizzate ad evitare l'insorgere del contenzioso, e quindi operanti nel corso dell'attività ePage 479 prima che questa diventi giuridicamente definitiva. Il secondo gruppo comprende procedure utilizzabili quando il contenzioso è già insorto. Le procedure appartenenti al terzo gruppo si caratterizzano non tanto per il carattere preliminare o successivo all'insorgere della controversia, quanto per il tipo di interesse considerato e quindi risultano procedure specializzate in determinate materie.

Nel mondo anglosassone si fa uso di altre classificazioni5. In questi ordinamenti si distingue fra A.D.R. di tipo aggiudicativo (decision oriented), concluse con un provvedimento che riconosce unilateralmente le richieste di una delle parti6 e A.D.R. di tipo consensuale (consensual), terminate quindi con l'incontro delle volontà delle parti.

Tra le varie procedure esistenti, tre sembrano sicuramente ascrivibili alla nozione dell'A.D.R.: la conciliazione, la mediazione e i procedimenti ridotti (mini-trial). In particolare le caratteristiche che le accomunano sono: a) svolgimento in sede non giurisdizionale; b) attivazione per espressa volontà delle parti; c) finalità di prevenzione e risoluzione del contenzioso; d) necessità di attività di assistenza, più o meno attiva, di un terzo, scelto dalle parti in modo libero o all'interno di liste predisposte da altri. Di seguito vengono esaminate brevemente alcune caratteristiche specifiche per ciascuna tipologia di procedura.

La conciliazione è una procedura basata sul consenso delle parti che mira a prevenire o comporre il conflitto, favorendo l'incontro tra le posizioni degli interessati. Il conciliatore, scelto liberamente dalle parti o in liste prestabilite, ha solo poteri di assistenza verso i litiganti, i quali mantengono uno stretto controllo della procedura.

La mediazione è una procedura di risoluzione alternativa delle controversie volontaria e non aggiudicativa, per mezzo della quale un terzo neutrale, privo di qualsiasi potere decisionale, assiste i litiganti nel tentativo diPage 480 trovare una soluzione negoziata accettabile per entrambi7. Questa si propone come strumento innovativo ed alternativo, riduce le ostilità tra le parti coinvolgendole direttamente nella negoziazione e responsabilizzandole attribuendo loro ogni decisione8. Nella mediazione non esistono forme procedurali definite, ma il suo successo è dovuto al fatto che questa nasce e prospera in assenza di "regole". Sono proprio l'informalità, la confidenzialità e l'adattabilità ad ogni situazione e bisogno delle parti a garantirne l'efficacia.

La terza tipologia di procedure A.D.R. include i cosiddetti procedimenti mini-trial ed è soprattutto diffusa negli ordinamenti giuridici di common law. Il termine mini-trial è stato coniato dal New York Times in un articolo sul primo caso9 nel quale veniva impiegata questa procedura10. Si tratta non di un processo, ma di una forma di A.D.R. non vincolante, con la quale le parti decidono di rimettere la lite nelle mani di un terzo che si occupa di effettuare una valutazione sugli esiti di un procedimento che si dovesse svolgere davanti ad una giuria. Il terzo neutrale può essere un legale o un giudice che normalmente svolge la sua attività in una corte statale. Nel caso l'incarico sia conferito ad un giudice togato, il meccanismo attraverso il quale si contatta un organo pubblico per ottenere una valutazione privata su di un caso concreto prende il nome di rent a judge (affittare un giudice)11.

Il mini-trial deve essere tenuto distinto da qualunque forma di arbitrato. In quest'ultimo infatti, la decisione del giudicante si basa su valutazioni effettuate in punto di diritto o nel caso sia stato autorizzato dalle parti, secondo equità. Nel mini-trial invece, il tentativo di ricostruire quantoPage 481 potrebbe avvenire nel procedimento ordinario, con l'escussione dei testi, la presentazione delle prove, l'onere della prova a carico delle parti, fa sì che la decisione finale non dipenda solo dalle regole di diritto sostanziale ma anche dalle norme contenute nei codici di procedura. Per la sua particolarità e per le competenze richieste al neutrale questa forma di A.D.R. non è molto utilizzata e i pochi casi in cui viene impiegata si caratterizzano per l'elevata complessità12.

Dall'A.D.R. viene, invece, generalmente distinto l'arbitrato, in quanto vero e proprio procedimento processuale affidato a giudici privati. Il tratto fondamentale dell'arbitrato sta nel rappresentare un vero e proprio processo, anche se di natura privatistica, cosa che induce a definirlo come procedura quasi giurisdizionale e a trattarlo autonomamente dalle altre forme di soluzione alternativa delle controversie13.

La giustizia arbitrale, inizialmente utilizzata per sedare conflitti sorti in ambito internazionale, con il tempo è divenuta uno strumento per comporre liti tra singoli cittadini. Le ragioni per cui si è fatto ampio ricorso a questa procedura sono riconducibili al fatto che pur garantendo un risultato aggiudicativo sulla controversia, l'arbitro non è un organo dello Stato ma un soggetto privato che non sottostà a vincoli di carattere amministrativo.

L'arbitrato è caratterizzato da due aspetti essenziali: sono le parti della controversia a scegliere liberamente chi dovrà decidere nel merito, mentre il conferimento dei poteri necessari a prendere la decisione avviene con la stipula di un contratto. Non può esservi quindi una giustizia arbitrale se manca il consenso dei soggetti interessati e se non è individuata la figura del terzo neutrale14.

Il ricorso alla procedura passa attraverso la stipulazione di un accordo che prende il nome di compromesso. Con questo negozio giuridico le parti designano un individuo o un collegio nel ruolo di soggetto terzo deputato alla valutazione del caso. Lo stesso effetto si ottiene con una clausola compromissoria inserita in un contratto concluso al fine di regolamentare un rapporto giuridico nel quale i litiganti si impegnano a risolvere con l'ar-Page 482bitrato tutte le questioni che potranno insorgere durante la sua esecuzione. La decisione sul merito della controversia prende in nome di lodo.

Il compromesso e il lodo non sono le uniche caratteristiche di questo procedimento avversariale, che vede nel contraddittorio il punto centrale di tutta la discussione del caso. Il principio del contraddittorio, alla base del giudizio ordinario, non è stato inventato dai processualisti o dai civilisti, ma è un valore di ordine morale che presiede al corretto svolgimento di ogni procedura che voglia chiarire le posizioni di due soggetti in contesa. Nessuno può arrogarsi il privilegio di pronunciare una decisione su una controversia senza aver concesso a ciascuno dei partecipanti la possibilità di...

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