La disciplina materiale

• Autore: Giuseppe Morgese
• Pagine: 282-418

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@Sezione prima Il diritto d'autore e i diritti connessi. Il software e le banche dati

@@1. L'oggetto e il contenuto della tutela accordata alle opere letterarie e artistiche. Il rinvio recettizio alle pertinenti disposizioni della Convenzione di Berna. L'esclusione del diritto morale d'autore.

Le disposizioni dell'Accordo TRIPs rivolte alla tutela del diritto d'autore (o, nella dizione anglosassone, del copyright)¹ sono contenute negli articoli da 9 a 14 TRIPs. L'art. 9(1) TRIPs, come si è già detto, dispone un rinvio recettizio alle norme contenute negli articoli da 1 a 21 CUB e all'Allegato della stessa. In questo modo, viene riconosciuta l'idoneità della Convenzione di Berna a fornire adeguata base normativa per la disciplina di diritto sostanziale².

L'art. 9(1) TRIPs non definisce l'oggetto della protezione fornita dal diritto d'autore. In proposito, pertanto, si deve rivolgere l'attenzione all'art. 2(1) CUB, che contiene una lista meramente esemplificativa di «literary and artistic works». Rientrano sicuramente in tale nozione le opere letterarie³, le opere drammatico-musicali⁴, le opere cinematografiche, le opere musicali⁵, le opere delle arti visive e applicate⁶, le opere derivate⁷ e infine le opere compilative e collettive⁸.

L'art. 9(2) TRIPs si preoccupa invece di sottolineare ciò che non può essere oggetto di tutela⁹. Riprendendo la classica distinzione tra "espressione" o "forma" (protetta dal diritto d'autore) e "idea" o "contenuto" (di pubblico dominio)¹⁰, questa disposizione precisa che «[c]opyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such»¹¹. Page 283

Una simile distinzione appare di agevole individuazione con riferimento alle tradizionali opere letterarie e artistiche. In questo senso, ad esempio, una mappa geografica riceve tutela per le modalità espressive prescelte ma non gode di alcuna protezione quanto al contenuto rappresentato: infatti, chiunque può riprodurre con altra modalità espressiva la medesima porzione di territorio. Nei confronti soprattutto dei "nuovi" oggetti di tutela, si riscontra invece una sempre crescente difficoltà a mantenere la distinzione tra forma tutelabile e contenuto di pubblico dominio¹². Si pensi ad esempio ai programmi per elaboratore (software), ove non è sempre possibile scindere l'elemento funzionale della forma espressiva da quello più propriamente contenutistico. Per questo, parte della dottrina ritiene che l'estensione del copyright anche a questi nuovi beni immateriali abbia creato un tertium genus a metà strada tra il diritto d'autore e il diritto di brevetto, in cui l'intensa protezione fornita dal secondo pare fondersi con l'assenza di formalità costitutive propria del primo¹³.

Come si è già più volte detto, l'art. 9(1), seconda frase, TRIPs contiene un elemento Berne-minus. Esso infatti esclude il diritto "morale" d'autore Page 284 dall'àmbito di applicazione materiale dell'Accordo TRIPs. In proposito ci si limita a ricordare come tale previsione, stante la clausola di subordinazione contenuta nell'art. 2(2) TRIPs, abbia il duplice scopo di evitare l'applicazione alle questioni concernenti tale diritto delle norme di enforcement della Parte III dell'Accordo e di impedire la sottoposizione delle relative doglianze agli organi di risoluzione delle controversie OMC. Pertanto, l'art. 9(1) TRIPs non intende né abrogare né modificare l'art. 6-bis CUB, lasciando intatti gli obblighi derivanti da tale ultima norma in capo agli Stati parte della Convenzione di Berna nei loro rapporti reciproci¹⁴.

L'art. 2 CUB non menziona espressamente il carattere "creativo" dell'opera quale requisito necessario per la tutela accordata dal diritto d'autore. Tuttavia, la dottrina è concorde nel ritenere che la protezione debba essere implicitamente accordata non a qualunque espressione umana ma solo alle creazioni qualificate¹⁵. C'è da dire che la Convenzione di Berna e l'Accordo TRIPs sembrano tuttavia lasciare ai Membri l'individuazione del preciso livello di creatività necessario per la medesima tutela¹⁶.

I Membri OMC hanno inoltre la possibilità di subordinare l'attribuzione della tutela solo dal momento in cui tutte o alcune delle opere di cui all'art. 2(1) CUB vengono fissate su di un supporto materiale (art. 2(2) CUB); di considerare "lavori originali" e quindi tutelare anche «[t]ranslations, adaptations, arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work» (art. 2(3) CUB); di fornire protezione a «official texts of a legislative, administrative and legal nature, and to official translations of such texts» (art. 2(4) CUB); di determinare la sfera di applicazione della tutela del diritto d'autore anche alle opere delle arti applicate e ai disegni e modelli ornamentali (art. 2(7) CUB); e infine di escludere in tutto o in parte da simile tutela i «political speeches and speeches delivered in the course of legal proceedings» nonché la riproduzione e la comunicazione al pubblico di «lectures, addresses and other works of the same nature which are delivered in public» (art. 2-bis CUB)¹⁷.

Per quanto riguarda il contenuto del diritto d'autore, il rinvio recettizio alle pertinenti disposizioni della Convenzione di Berna permette di ricomprendere nell'àmbito di applicazione materiale dell'Accordo TRIPs una serie di diritti da lungo tempo attribuiti al titolare. Quest'ultimo ha infatti il diritto di traduzione della propria opera (art. 8 CUB); il diritto di riproduzione (art. Page 285 9 CUB) pur con il limite della libertà di citazione (art. 10 CUB); il diritto di rappresentazione ed esecuzione pubblica delle opere drammatiche, drammatico-musicali e musicali (art. 11 CUB); il diritto di autorizzare la radiodiffusione, la ritrasmissione e la ricezione in pubblico dell'emissione radiodiffusa (art. 11-bis CUB); il diritto di recitazione pubblica (art. 11-ter CUB); il diritto di adattamento (art. 12 CUB); il diritto di sfruttamento cinematografico della propria opera (art. 14 CUB); e infine il c.d. "diritto di sèguito", cioè il diritto sull'aumento di valore delle opere delle arti figurative e dei manoscritti (art. 14-ter CUB)¹⁸. Il godimento e l'esercizio dei diritti "specialmente garantiti", giova sottolinearlo, non devono essere assoggettati ad alcuna formalità negli altri Membri OMC¹⁹.

@@2. La tutela del software e delle banche dati.

L'art. 10(1) TRIPs prevede espressamente che i Membri OMC tutelino i programmi per elaboratore (software) come se fossero opere letterarie ai fini dell'applicazione delle pertinenti norme della Convenzione di Berna. Vale la pena sottolineare che la norma in esame non impedisce ai Membri di prevedere altre forme di protezione del software, come quelle basate sul diritto di brevetto o sulla tutela delle informazioni segrete²⁰. Tutto ciò è possibile, purché vi sia anche una tutela basata sul diritto d'autore²¹. Page 286

Sia la Convenzione di Berna che l'Accordo TRIPs non forniscono una definizione di software, e di conseguenza rinviano alle autonome determinazioni dei Membri OMC²². L'art. 10(1) si limita a sottolineare che la protezione deve essere concessa a tutti i programmi per computer, siano essi compilati in codice "sorgente" oppure "oggetto". Il codice "sorgente" è il linguaggio di programmazione che consiste in parole, simboli e istruzioni alfanumeriche, dunque comprensibile all'uomo. Il codice "oggetto" è invece il c.d. "linguaggio macchina", che utilizza numeri binari consistenti in stringhe di 1 e 0. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 9(2) e 10(1) TRIPs, se ne ricava che l'oggetto della tutela del diritto d'autore non è l'idea sottostante al software quanto piuttosto la particolare sequenza alfanumerica o binaria che ne costituisce l'espressione²³.

Nella prassi si è posto il problema della liceità o meno delle pratiche di reverse engineering, che consistono nella decompilazione di un programma esistente in modo da comprenderne la struttura e poterlo riprodurre o modificare. Le finalità di tali pratiche possono essere le più varie. Esse vanno dallo sviluppo di programmi interoperabili tra loro alla predisposizione di programmi concorrenti, oppure al più semplice uso didattico²⁴. Negli Stati Uniti tale pratica è generalmente ammessa, anche se sotto alcune condizioni: di regola non si pongono problemi per gli scopi di ricerca e per la creazione di software compatibili, mentre lo sviluppo di programmi concorrenti è valutato Page 287 caso per caso²⁵. La disciplina UE appare invece più stringente, in quanto ammette la pratica della decompilazione solo per risolvere il problema dell'interoperabilità²⁶. In mancanza di indicazioni contrarie, nell'Accordo TRIPs tali pratiche dovrebbero considerarsi permesse nella misura in cui rispettino la distinzione tra idea ed espressione, mentre ogni ulteriore determinazione spetta ai Membri OMC che in proposito possono scegliere la soluzione più opportuna.

Le banche dati (databases)²⁷, invece, ai sensi dell'art. 10(2) TRIPs sono protette dal diritto d'autore qualora «by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations». Poiché si tratta di una norma dal contenuto minimo, essa non pare escludere forme di tutela sui generis²⁸.

La disposizione in esame rappresenta un plus-element rispetto alla analoga previsione dell'art. 2(5) CUB sotto almeno due aspetti. In primo luogo, quest'ultima norma si limita alla protezione delle «[c]ollections of literary or artistic works such as encyclopaedias and anthologies»²⁹; l'art. 10(2) TRIPs prevede invece la tutela non solo per le «[c]ompilations of data» ma anche per «other material». In secondo luogo, la norma della Convenzione di Berna tutela dette compilazioni in ragione di «selection and arrangement», mentre l'art. 10(2) TRIPs pone questi due requisiti in via alternativa («selection or arrangement») e quindi espande l'àmbito dei databases tutelabili.

La norma convenzionale tuttavia pone...