Dialogando su dogmatica giuridica e giurisprudenza (dopo aver letto un libro sull'ipoteca)

Autore:Giorgio Baralis - Paolo Spada
Pagine:7-53
 
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rivista di diritto privato Saggi e pareri
1/2013
Dialogando su dogmatica giuridica
e giurisprudenza (dopo aver letto un libro
sull’ipoteca)
di Giorgio Baralis e Paolo Spada
PROLOGO
Gli autori qui si interrogano circa l’impatto della “modernità estrema” sul me-
todo dell’analisi giuridica. Lo fanno movendo da un saggio che l’uno di loro
(Giorgio Baralis) ha scritto in modo del tutto indipendente dall’altro e sulle con-
clusioni del quale l’altro (Paolo Spada) riette in poche pagine alle quali ada
propri (per ciò solo personali anche quando non arbitrari) dissensi, precisioni,
consensi.
Da ciò risulta un’opera composita, la responsabilità culturale della quale è bensì
solidale, ma di una solidarietà fortemente diseguale.
Giova, tuttavia, premettere che entrambi i dialoganti sono convinti che nel ren-
der sistema un qualsivoglia materiale giuridico, non sia oggi conoscitivamente utile
avvalersi di molti dei paradigmi correnti in passato e che sia opportuno pensare il
sistema piuttosto come una rete che non come una piramide1.
Sono anche convinti, per coerenza con quanto appena aermato, che già sul
versante legislativo si sia aermata – per eetto della globalizzazione, della comples-
sità e della mutevolezza della società civile – un’architettura sensibile alla moltepli-
cità ed alla eterogeneità delle fonti. Sicché si prolano due diversi tipi di “razionali-
tà”, l’una congrua al diritto legislativo, l’altra a quello “post-legislativo”, due tipi di
razionalità che la teoria dei giochi ha rispettivamente identicato nella “razionalità
parametrica” e nella “razionalità strategica”. Se i comandi legislativi del diritto stata-
le suscitano una razionalità “parametrica” (ottemperanza/trasgressione), la comples-
sità della coesistenza, giuridicamente organizzata, promuove invece, tendenzialmen-
te, una razionalità di tipo “strategico”, che vede gli agenti impegnati ad adeguare le
loro risposte comportamentali alle previsioni delle condotte altrui. La razionalità
strategica, insomma, è propria di quelle azioni che la teoria dei giochi inscrive nei
giochi “competitivi”, tali cioè che i giocatori sono posti nella condizione che ciò che
1 Cfr. Ost, Dalla piramide alla rete: un nuovo paradigma per la scienza giuridica?, in Aa. Vv., Il tramonto
della modernità giuridica, un percorso interdisciplinare, Torino, 2008, p. 40 e ss.
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uno guadagna l’altro perde. ”2. Tale distinta razionalità incide sul modo di intendere
la/le norme in quanto contestualizzate nella complessità coesistenziale.
Sono inoltre convinti che la stessa produzione del diritto si allinei al decision ma-
king3 noto alle scienze del management.
Sono inne moderatamente convinti, o meglio sono sensibili alla considerazione,
che la determinatezza della regola sia non già carattere dell’enunciato ma del suo uso,
assolvendo essa, se riferita all’enunciato, l’ucio di accreditare il manifesto ideologico
che l’opera del giudice sia un’applicazione della legge e non una sua creazione4.
ATTO PRIMO
(il pensiero dogmatico e la complessità)
SOMMARIO: 1. Uno spunto. – 2. Il percorso tradizionale e il mondo giuridico “eucli-
deo”. – 3. Il tramonto del mondo giuridico euclideo: il cambio di paradigma. – 4.
L’esito ermeneutico: la soluzione ragionevole e verosimile e il problema della contesta-
zione del concetto di verosimiglianza.
1. Uno spunto
Prendo lo spunto5 da una monograa recente in tema di ipoteca; si tratta di un la-
voro considerevole sia per le notevoli suggestioni di diritto comparato, sia per l’impian-
to dogmatico rigoroso, sia inne per lo stile scorrevole e chiaro. Mi riferisco al lavoro di
Angelo Chianale6. Ne indicherò alcuni passi salienti ai ni delle nostre riessioni.
1) L’autore scrive che il sistema ipotecario “ha un elevatissimo tasso di staticità”7.
2 Ferrarese, La globalizzazione del diritto dalla “teologia politica” al diritto “utile”, in Aa. Vv., Il tramonto, cit.,
p. 73-74.
3 Arnaud, Le sde della globalizzazione alla modernità giuridica, in Aa. Vv., Il tramonto, cit., p. 89 e ss.
4 Viola, Il rule of law e il pluralismo giuridico contemporaneo, in Aa. Vv., Il tramonto, cit., p. 114.
5 Ha ragione Bobbio – Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Roma-Bari, 2011, p. 183 – quando scrive che
la dogmatica moderna – fortemente inuenzata dalla storia, dalla losoa, dalla sociologia, dalle stesse
scienze naturali – è pur sempre dogmatica, ma non si può negare che essa rappresenti una svolta che condu-
ce a risultati spesso molto diversi rispetto a quella tradizionale. Contrappongo dogmatica tradizionale a
dogmatica moderna; quest’ultima, sia ben chiaro, non ha nulla a che vedere con il pensiero postmoderno
ove lo studio del diritto, privo di vere regole fondanti, si disperde in un puro esercizio letterario alla Rorty,
v. per tutti Minda, Teorie postmoderne del diritto, Bologna, 2001, p. 387 e ss., Chiurazzi, Il postmoderno,
Torino, 1999, p. 68-76, Kumar, Le nuove teorie del mondo contemporaneo, Torino, 1995, p. 144-149. Per una
critica al diritto postmoderno cfr. Baralis, Riessioni sui rapporti fra legislazione tributaria e diritto civile. Un
caso particolare: le società semplici di mero godimento, in Riv. dir. comm., 2004, II, p. 174-175, ma si vedano
soprattutto le acutissime pagine di P. Rossi – Paragone degli ingegni moderni e postmoderni, Bologna, 2009,
p. 23 e ss. – che esattamente individua l’essenza del postmoderno nella matrice ermetico-heideggeriana.
6 L’ipoteca, in Tratt. di dir. civ. diretto da Sacco, Torino, 2005.
7 Op. cit., p. 3.
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Scrive che “questa immobilità caratterizza il sistema ipotecario al pari di altri in-
siemi normativi dettagliati, coesi, impermeabili all’innovazione (si pensi alle ser-
vitù prediali, o ai rapporti fondiari fra proprietà connanti, ed in parte alle suc-
cessioni ereditarie)”8; ma poi scrive anche, subito dopo: “L’interprete oggi può
fare ricorso ad argomentazioni fondate sull’ecienza economica, per valutare le
dierenti scelte operative e per armonizzare il diritto ipotecario con le nuove
forme di garanzie reali e personali accolte dal sistema giuridico italiano. Una
lettura meno tradizionalista di alcuni principi generali, quale l’accessorietà dell’i-
poteca, o di singole regole, quale la concessione di ipoteca da parte del proprie-
tario su diritti reali minori, può fornire al giurista strumenti più agili ed ecien-
ti, maggiormente idonei a fronteggiare le esigenze degli operatori”9.
2) Ancora l’autore sottolinea che l’ecienza costituisce il valore vincente di un siste-
ma pubblicitario. Sottolinea come il sistema italiano esprime un indirizzo dog-
matico preponderante per cui, in ragione e relazione ad un principio rigido di
accessorietà (accettato dall’autore), non è consentita la circolazione dell’ipoteca
disgiunta dal credito10.
3) Per i trasferimenti a causa di morte trovano applicazione estensiva le modalità
previste dalla legge in sede di trascrizione da applicarsi, quindi, all’annotazione11
4) La materia della pubblicità ipotecaria è eccezionale per contrasto con l’art. 1376
c. c, essendo il negozio concessorio di ipoteca produttivo dell’eetto specico
della prelazione solo con l’iscrizione12. L’eccezionalità ha un riverbero ulteriore:
le annotazioni sono tassative13.
Colpisce – credo – la patente discrasia fra l’incipit, che mostra la presa d’atto dell’im-
mobilismo della materia, e le ragioni dell’ecienza e della modernità alle quali pure
l’autore si dichiara sensibile. Questa discrasia è il sintomo evidente di un malessere del
giurista, il quale, specie quando aronta temi alimentati da una tradizione risalente,
avverte che il discorso che sta facendo appare in qualche modo inappagante e reclama
una rifondazione critica. A cominciare dall’esplorazione – con riguardo al tema delle
pagine di Chianale – di questa alternativa: se il subsistema della pubblicità immobiliare
presenti un alto tasso di staticità perché correntemente ritenuto insuscettibile di svilup-
pi o integrazioni per via analogica ovvero perché le modiche al suo impianto, avvenu-
te dalla codicazione ad oggi, sono pochissime, anche se quelle più recenti (art. 2643 n.
3 bis e 2645 ter e quater) sono di grande importanza. O per entrambi le ragioni.
8 Op. cit. loc. ult. cit.
9 Op. cit., p. 4.
10 Op. cit., 41-43.
11 Op. cit., p. 96.
12 Op. cit., p. 92, 308.
13 Op. cit., p. 167.

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