DETERMINA 15 gennaio 2014 - Linee guida per l'applicazione dell'articolo 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. (Determina n. 1). (14A00928)

Premessa L'Autorita', con la determinazione n. 5/2009 recante «Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163», ha fornito indicazioni interpretative in merito al procedimento di verifica dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. L'Autorita', alla luce dell'evoluzione normativa e giurisprudenziale, ritiene opportuno riesaminare la materia con una nuova determinazione al fine di fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti ed agli operatori economici. 1. Ambito di applicazione della procedura Il procedimento di verifica di cui all'art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito Codice) e' obbligatorio, cosi' come si evince dalla lettera della norma, senza alcun margine di discrezionalita' da parte della stazione appaltante, per tutti i contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia comunitaria (il Titolo II del Codice non ne esclude, infatti, l'applicazione ai contratti sotto soglia), aggiudicati con procedura aperta, ristretta, negoziata, con o senza pubblicazione di un bando di gara o con dialogo competitivo, con le specificazioni di seguito riportate. Ne consegue che non occorre preventivamente indicare negli atti di gara ne' l'attivazione della procedura di verifica ne' il numero di soggetti sottoposti a verifica;

le sole indicazioni destinate ad essere espresse nel bando o nella lettera di invito, come di seguito sara' precisato, riguardano i mezzi di prova che gli operatori economici sono tenuti a produrre per dimostrare la veridicita' di quanto dichiarato nonche' i requisiti minimi di partecipazione previsti nel bando di gara ed i criteri per la valutazione degli stessi. 1.1. Appalti di lavori pubblici e requisiti richiesti. Riguardo all'ambito di applicazione della procedura, per appalti di lavori pubblici, poiche' vige un sistema unico di qualificazione (art. 40 del Codice), la cui disciplina attuativa e' contenuta nel decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito Regolamento) e poiche' l'attestazione di qualificazione, rilasciata dalle Societa' Organismo di Attestazione (S.O.A) «e' obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici ... di importo superiore a 150.000 Euro» e «costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei requisiti di capacita' tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici» (art. 60, rispettivamente, commi 2 e 3, del Regolamento), non e' applicabile la verifica ex art. 48 per appalti di importo superiore a 150.000 Euro. In tal caso, infatti, l'attestato SOA costituisce la prova del possesso dei requisiti di capacita' tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria;

le stazioni appaltanti ne verificano, dunque, il possesso e la validita' temporale in capo a tutti i concorrenti, mediante accesso alla Banca dati Nazione dei Contratti Pubblici (BDNCP) di cui all'art. 6-bis del Codice. Un'eccezione alla regola prima enunciata e' recata dall'art. 61, comma 5, del Regolamento, laddove prevede che, per gli appalti di importo superiore ad Euro 20.658.000, il concorrente, oltre a possedere l'attestazione SOA nella categoria richiesta con classifica VIII (appalti di importo illimitato) deve aver realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d'affari, ottenuta con lavori svolti mediante attivita' diretta ed indiretta, non inferiore a tre volte l'importo a base di gara;

tale ultimo requisito e' soggetto, in gara, alla verifica ex art. 48. I requisiti speciali necessari per la partecipazione alle gare d'appalto di lavori di importo pari o inferiore a €

150.000, che residuano quale oggetto della verifica, nonche' le modalita' di documentazione degli stessi, sono individuati nell'art. 90 del Regolamento. Riguardo alla capacita' tecnica, i lavori eseguiti dall'impresa, che concorre per appalti di importo pari o inferiore a tale soglia, non sono esprimibili in termini di categorie secondo il sistema unico di qualificazione, incentrato sulle attestazioni SOA, dal momento che quest'ultimo si applica per appalti di importo superiore. Il corrispondente requisito, per appalti di importo pari o sotto tale soglia, e' stato individuato, dall'art. 90, comma 1, lettera a), del Regolamento, nell'importo dei lavori eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando non inferiore all'importo del contratto da stipulare. Nel caso il partecipante sia in possesso di valida attestazione SOA relativa ad almeno una categoria attinente alla natura dei lavori da appaltare, questi sara' direttamente ammesso alle operazioni di gara successive al sorteggio, mentre il campione su cui effettuare la verifica di che trattasi sara' pari, al minimo, al 10% del numero di partecipanti, depurato di quelli in possesso di qualificazione SOA, come prima specificato. La documentazione a comprova della capacita' tecnica da richiedere alle imprese sorteggiate e' costituita dai certificati dei lavori eseguiti nel quinquennio antecedente la data del bando o della cui condotta e' stato responsabile uno dei propri direttori tecnici, indipendentemente dal quinquennio ed abbattuti ad un decimo dell'importo certificato. 1.2. Concessioni di servizi e Concessioni di lavori. La procedura ex art. 48 non si applica alle concessioni di servizi di cui all'art. 30, comma 1, del Codice, in quanto sottratte all'applicazione dello stesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V 6 marzo 2013, n. 1370). In base all'art. 32, comma 1, lettera f), del Codice l'art. 48 trova, invece, applicazione per lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprieta' dell'amministrazione aggiudicatrice. Per quanto riguarda le concessioni di lavori pubblici, in virtu' del rinvio operato dall'art. 142, comma 3, alle stesse si applica l'art. 48. Al riguardo si rammenta che, in base all'art. 95 del Regolamento, relativo ai requisiti del concessionario, i soggetti partecipanti alle gare per l'affidamento di concessione di lavori pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere in possesso oltre che di attestazione SOA (se intendono eseguire con la propria organizzazione di impresa), anche di ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. Di conseguenza, su questi ultimi requisiti, l'amministrazione concedente dovra' effettuare il controllo a campione nonche' la verifica ex art. 48 sui primi due classificati. Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici non si applica l'art. 48 (stante il disposto dell'art. 142, comma 4 del Codice);

se i concessionari sono amministrazioni aggiudicatrici, si seguono le regole generali dell'art. 142, comma 3, vale a dire trovano applicazione le disposizioni del Codice (salvo quelle espressamente derogate dalla parte II, titolo III, capo II). 1.3. Settori speciali. L'art. 206 del Codice, nell'individuare le norme, proprie dei settori ordinari, sopra soglia comunitaria, che si applicano anche ai settori speciali, non richiama espressamente anche l'art. 48. Di conseguenza, quest'ultimo non si applica ai settori speciali, fatto salvo quanto previsto dall'art. 230 del Codice. In particolare, il comma 2 del citato art. 230 stabilisce che «per l'accertamento dei requisiti di capacita' tecnico professionale ed economico finanziaria gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici, ove non abbiano istituito propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, applicano gli articoli da 39 a 48». L'art. 48 si applica, pertanto, agli appalti di lavori di importo inferiore o uguale a 150.000 euro ed a quelli di importo superiore a 20.658.000 nonche' a tutti gli appalti di servizi e forniture, a prescindere dall'importo. Altra eccezione e' contenuta nell'art. 230, comma 3 che da' tre opzioni agli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici;

essi possono, infatti, alternativamente, istituire propri sistemi di qualificazione ai sensi dell'art. 232, ovvero applicare gli articoli da 39 a 48, ovvero accertare i requisiti di capacita' tecnico professionale ed economico finanziaria ai sensi dell'art. 233. Di conseguenza, se l'ente aggiudicatore, che non e', al contempo, amministrazione aggiudicatrice, istituisce propri sistemi di qualificazione, non procede alla verifica ex art. 48;

se non istituisce propri sistemi di qualificazione, applica gli articoli da 39 a 48;

infine, se non istituisce propri sistemi di qualificazione, o non applica gli articoli da 39 a 48, individua propri criteri di selezione qualitativa, seppure nel rispetto dei principi desumibili dagli articoli da 39 a 50, senza ricorrere alla procedura prevista dall'art. 48 ed utilizza una procedura specifica stabilita alla luce delle proprie esigenze. 2. Requisiti oggetto a verifica Trattandosi di norma sanzionatoria e, quindi, di stretta interpretazione, l'art. 48 concerne esclusivamente i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dallo stesso menzionati (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 2064 del 10 aprile 2012;

Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 8 settembre 2010, n. 6519). La relativa disciplina, dunque, non si estende alle ulteriori condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e, in particolare, alla verifica del possesso dei requisiti di carattere generale. Del pari la suddetta verifica non concerne gli elementi quantitativi e qualitativi delle offerte, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa di cui all'art. 83 del Codice. Occorre puntualizzare, con riferimento alla carenza dei requisiti generali, in capo all' aggiudicatario, che la stazione appaltante oltre alla...